合同诈骗罪与非罪的判定

　　伴随着市场经济的日趋活跃，各类经济体间的经济纠纷也日益突出。相关纠纷到底是触犯刑律的犯罪，还是民事法律调整的民事法律关系，笔者认为，司法机关暨司法工作者要慎用手中的权力，尤其是市场经济背景下那些常见却又争议明显的一些案件的处理上更应慎重；最近，自高检而下探索的“案例指导”制度，目的就在于解决有重大分岐的案件。最近的一起”借款不还”案被定性合同诈骗，笔者就有不同意见。而且，据了解借据契约被认定为合同诈骗罪的“合同”在我国司法实践中还没有先例，换句话说，对该案件以犯罪处理的影响已超越案件本身，值得探讨。 

　　一、基本案情 

　　2008年9月,外地人张某在客车上与当地县居民叶名华相识，然后来当地又经叶名华介绍认识李家育、彭运等人。后经双方自愿，张与李签订合伙协议,成立窗帘专卖店，共同经营窗帘生意至2009年10月17日。该日，在李不知情的情况下,张又与王先元签订各持窗帘店百分之五十股份的合伙协议,让王出资2万元。该2万元张在王当面即给付窗帘店了1.1万元的房租,另交给王五百元让王办理窗帘店营业执照。 

　　在这前后一年多的时间里,张先后以各种理由借李家育4.2万、王先元0.5万、彭运4.79万、朱敦祥6万、刘宏5万、叶名华3万共20余万元高利息借款（借款时即扣除利息），并在饭店消费数千元未偿还。2009年10月23日后,张离开霍山.并关闭手机。上述人员即报案,张被网上追逃抓获。 

　　后经不捕、复议、复核、公诉等程序，2010年8月2日，县法院以张某合同诈骗20余万（该数额包括张在酒店的欠款）对张作出判处有期徒刑六年的判决。 

　　二、对张案的再认识 

　　（一）借款条据虽属契约，但不能成为合同诈骗的“合同”。 

　　张的行为之所以能被认定为合同诈骗罪，其关键在于借款条据属于契约，即合同，只是借款条据虽属契约，但不属于合同诈骗的“合同”。 

　　法条如此规定合同诈骗罪：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为……（以下有四种情形） 

　　首先，合同诈骗罪虽有侵害财产的后果，但其所属类罪却是归属于扰乱市场经济秩序罪而不是归属于侵犯财产罪，可见该罪立罪更侧重于惩罚扰乱市场经济秩序的行为，而显然，借款不还行为损害的不是市场经济秩序；其二，法条以列举的方式列出了四种合同诈骗的情形，“借款不还”不符合其中任何一项，该条虽有第（五）项“以其他方法骗取对方当事人钱财的”这一规定，但法律上的这种规定针对的应是为了应对法律不能详尽而又特殊之现实的，这一个特别规定不应是随意适用的，而“借款”行为不仅在生活中不特殊，反而是太常见了，；其三，最高法《关于审理诈骗案件具体运用法律的若干问题的解释》等多个有关司法解释中强调的是“经济合同”，而借款契约虽也是广义上的合同，但那是民事上的“债”，不属于需有购销、加工、运输等特征的经济合同。 

　　根据以上三点可以确认，刑法合同诈骗罪的合同指的应是经济合同，即商业合同。“借款”契约显不属于商业合同。 

　　（二）张确有合同诈骗行为，但尚不够合同诈骗罪。 

　　本案除借款外，张涉嫌合同的行为应仅为一笔。案中,张在与李家育合伙经营窗帘店的同时又与王先元签订了合伙经营窗帘协议，让王“投资”2万元。这个协议具有合同欺诈性质,但证据显示张在收到王2万元的当时即拿出一万余元付了经营窗帘所需场地的房租,将超过一半的款子付了房租这一事实足以否定张具有诈骗这笔款子的主观故意。没有其他证据能够证明其在这笔上有诈骗钱财的故意。退一步说，即使这两万能算合同诈骗，但数额不大，可不作犯罪处理。而该案中的其他有关合同，仍属张虚构借款理由范畴。 

　　是故，张的行为不能以合同诈骗罪定罪处罚。 

　　（三）虚构借款理由与“虚构事实真相”是两个性质完全不同的的概念。 

　　笔者一直觉得，这个案件的定性应在（张的行为）是诈骗罪还债务纠纷中争议。原因就在于如前所述的借款契约不是商业合同。那么张的行为是否构成诈骗罪呢？ 

　　诈骗罪是以虚构或隐瞒事实真相为手段，让他人主动交出钱物的行为。这种“交出”是所有权的转移，而借款不是所有权转移而是使用权的转移，其债的关系依然存在。以借款为名的诈骗犯罪也可能存在，但那应是行为人虚构了“身份”或穿插有其他情形（如存在假抵押、抵担保等情形，与此案无关在此不再论），致使“债”无所依托，令债权人无法主张债权。本案中张既没有隐瞒或虚构身份，也确实在当地经营窗帘业务并为数家单尽管本案中张虚构了其想在合肥或杭州投资企业，甚至还有给出借者股权之类的承诺书等，但他这些虚构并不是让出借款人投资（即交出财物），而是让借款人相信他而借钱给他，即，双方都知道是“借”，被借人也知道是“借”，“借”这个行为最本质的东西双方都是真实意图的表达，行为人虚构的理由并没有改变双方对该笔款项是“借”这个本质的认识。 

　　“借钱”是生活中最普通的事，在现实生活中，有多少人借钱没虚构过理由？怎能说假理由借钱就是诈。何况借钱出去有风险这是生活常识，债权人应该有这个意识，本案中的受害人不过是贪图高利息置风险步顾不罢了。 

　　（四）犯罪主观故意并不能仅以后果论。 

　　本案认定为合同诈骗是基于张未偿还所借款项，以张离开当地、关闭手机并直至案发仍未偿还借款来认定张借款之初就有诈骗的故意是不能成立的。,纵观全案，20余万的“借款”并不是一次或短时间内发生的，相反，却是张在霍山长达一年多的生活期间断续借的。如此，笔者觉得，有这样不应回避的几个问题值得我们思考——一,如说张是为了诈骗，那他用了长达一年多的时间常驻一地只骗了二十几万，更主要的是扣除花费、消费、实际的经营支出又可以说所剩无几，也就是说，“骗”至最后临走时还是两年空空，这是否符合“诈骗”的逻辑？；二、并不是最后一笔借款数额最大，如是出于纯粹的诈骗，他为何不在最大的一笔到手后就跑？更有甚者，他在拿到王先元的二万元时，已是出走的前夕，他为何不装上二万元跑，而竟将其中的一万一千元用于房租？三,我们知道，行为人即使在案发前对犯罪所侵害的后果作出挽救或弥补（比如贪污受贿案发前退赃），也只是犯罪的情节而不能改变犯罪的本质，那么，此案中如果该张在案发前就将所借款项归还了债权人，我们是否还可认定其犯有合同诈骗罪还款只是悔罪的情节？是故，此案中以张某未归还借款就推定张在借款时就有“合同诈骗”的故意是不能成立的。 

　　那张的行为到底是什么性质呢？个人认为，张就是生活中那种只顾眼前、过一天是一天的人，他的出走，是逃债，是那种俗称老赖的行为，与故意诈骗犯罪应是不同的。他这种行为应是民事上的逃避债务的行为（逃债的表现形式也是不愿还钱或无钱可还）。 

　　现实生活中借钱不还或无力偿还的现象比比皆是，虚构借款理由而借款更是的现象比比皆是，而对出借人而言所有借款均有风险。是否能出借，对一个正常的成年人而言，应有基本的判断能力，象这种借款不能收回的后果应由具备完全民事能力的人自己承担。何况，法律救济的途径不是没有，那就是民事诉讼。此案“嫌疑人”身份等各事项出借款人清楚，完全可以通过民事诉讼主张其权力。 

　　最后，还有一个最简单的方法来“验证”张的行为是否是犯罪——如果张某是本地人，还会不会被认为是犯罪呢？如果是，那中国的监狱就真的要人满为患了。 （作者单位：安徽省霍山县检察院）