如何认定引诱、容留、介绍卖淫罪情节严重

    现行刑法359条第一款规定，引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。关于如何认定本款后段规定的“情节严重”，97刑法施行后未有明文规定，实践中有的适用1992年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》第七条之规定。但是，适用该规定在应然上是否合法、在实然上是否合理、在特定案件中是否合情，实务界对此多有异议，众说纷纭，莫衷一是，笔者谨以本文对此问题加以梳理。

    一、问题由来

    欲澄清疑问、明确法律适用，需对引诱、容留、介绍他人卖淫罪（下称本罪）的立法变迁有所了解，下面作以介绍：

    1979年刑法第139条规定：以营利为目的，引诱、容留妇女卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处五年以上有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产。

    1991年全国人民代表大会常务委员会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》（下称1991年《决定》）第三条规定：引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处五千元以下罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处一万元以下罚金；情节较轻的，依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚。该《决定》弥补了79刑法关于介绍卖淫行为的空白，同时取消了79刑法关于“以营利为目的”系本罪犯罪构成要件的内容。

    1992年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》（下称1992年《解答》）第七条对1991年《决定》中的“情节严重”进行解释：引诱、容留、介绍他人卖淫，情节严重的，一般有以下几种情形：（一）多次引诱、容留、介绍他人卖淫的；（二）引诱、容留、介绍多人卖淫的。（三）引诱、容留、介绍明知是有严重性病的人卖淫的；（四）容留、介绍不满十四岁的幼女卖淫的；（五）引诱、容留、介绍他人卖淫具有其他严重情节的。

    1997年刑法修订，其第359条第一款规定：引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。第二款规定：引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。同时刑法附则部分明确规定：列于本法附件二的全国人民代表大会常务委员会制定的补充规定和决定予以保留，其中，有关行政措施的规定继续有效，有关刑事责任的规定已纳入本法，自本法施行之日起，适用本法规定。按照该规定，1991年《决定》系保留决定。

    2008年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（下称2008年《立案标准》）第78条规定：引诱、容留、介绍他人卖淫，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）引诱、容留、介绍二人次以上卖淫的；（二）引诱、容留、介绍已满十四周岁未满十八周岁的未成年人卖淫的；（三）被引诱、容留、介绍卖淫的人患有艾滋病或者患有梅毒、淋病等严重性病。（四）其他引诱、容留、介绍卖淫应予追究刑事责任的情形。

    从上述法律演进可以看出，1992年两高《解答》有其特定的历史意义。但是随着社会的发展，如果仍然以1992年《解答》第七条作为认定本罪“情节严重”的依据，其合理性和可操作性便成为困扰法官的问题。

    其一，以多人或多次为标准认定本罪的“情节严重”是否具有必然性？在社会发展瞬息万变的当下，1992年两高《解答》第七条前两项的规定是否还具有现实合理性及可操作性？

    其二，97刑法施行后1992年两高《解答》是否还具有法律效力？是否仍可适用？

    其三，2008年《立案标准》公布后，1992年《解答》规定的构成“情节严重”的多人次标准（加重犯的构成标准）如何与《立案标准》所规定的二人次即构罪的标准（基本犯的构成标准）相协调？法院是否还存在可裁量余地？

    二、疑问剖析

    （一）以多人或多次为标准认定本罪的“情节严重”不具有必然性，1992年两高《解答》的规定已不具有现实合理性与可操作性。