私分国有企业小金库的款项为什么不构成贪污罪

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私分国有企业小金库的款项为什么不构成贪污罪？ (2007-05-21 11:44:59)

    案情简介

    北京某国有独资公司在清理下属小旅馆时，旅馆将小金库的存款约9万余元上交，该款来源于日常业务的部分收入和出租房屋的收入，后者约4万余元。事后，公司领导决定在公司中层以上干部之间分配部分款项。在四名高官之间分配部分款项。公诉机关认为：四名高官利用职权将国有资产私分，构成贪污罪。

    观点分歧

    公诉人认为，旅馆属于国有企业，国有企业小金库款项属于国有资产，因此，利用职权分配小金库款项的行为构成贪污罪。

    辩护人认为，企业有自主经营的权利，分配小金库款项属于自主经营的行为，所以有不构成贪污罪。

    观点分析

    企业有自主经营的权利是不可否认的，但是，将企业资金对职员进行分配是否属于合法的自主经营行为呢？

    1992年，国务院颁布的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第六条规定：“企业经营权是指企业对国家授予其经营管理的财产（以下简称企业财产）享有占有、使用和依法处分的权利。”从该条例第八条到第二十二条规定了企业各种自主经营权，包括自主决策权、定价权……拒绝摊派权等等。其中第十九条规定：“企业享有工资、奖金分配权。企业的工资总额依照政府规定的工资总额与经济效益挂钩办法确定，企业在相应提取的工资总额内，有权自主使用、自主分配工资和奖金。”从中可以看出，企业自主分配工资和奖金的权利受到两方面的限制：企业的工资总额依照政府规定的工资总额与经济效益挂钩办法确定，企业在相应提取的工资总额内，有权自主使用、自主分配工资和奖金。即提取工资总额（工资基金）的限制和发放数额的限制，或者说来源的限制和发放的限制。《条例》第二十四条规定：“……企业职工的工资、奖金、津贴、补贴以及其他工资性收入，应当纳入工资总额。取消工资总额以外的一切单项奖。”可见，除工资总额之外，不得以企业资金再发放工资和奖金。

    小金库资金不属于工资总额，显然不准用之于发放工资和奖金。将企业用小金库款发放奖金的行为认定为企业自主经营权的观点没有法律依据，辩方的观点扩大了企业自主经营权的范围，因而是不成立的。

    “旅馆属于国有企业，国有企业小金库款项属于国有资产”，或曰：国有企业持有的财产都是受到法律保护的国有资产，对吗？

    经笔者查询工商档案，本案小旅馆的经营范围是住宿服务和出售旅游小商品，并没有租赁业务，那么，小金库中的租赁收入是否属于合法的国有资产呢？是否应该受到法律保护呢？

    《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第十三条规定：“……企业法人应当在核准登记注册的经营范围内从事经营活动。”第三十条规定：超出核准登记的经营范围从事经营活动的，工商登记主管机关可以给予没收非法所得等处罚。显然，本案旅馆超出登记经营范围取得的租金属于非法所得，工商登记机关有权依法没收。由于收入的非法性，决定了该租金收入在没收之前不属于单位的合法财产，不属于应受法律保护的企业国有资产，分配该款项的行为没有侵犯国有资产所有权，所以，不能构成贪污罪。

    公诉人看到旅馆属于全民所有制企业，没有进一步分析其经营是否合法，忽视了款项来源的非法性，便认定其小金库的全部款项属于国有资产，认识难免失误。

    结论

    公司高官分配小金库中超登记经营范围的租赁收入，没有侵犯国有资产所有权，所有不构成贪污罪。

    有人会质疑，即使如此，分配小金库中租金之外的款项应该构成贪污罪的。

    我们知道小金库中有部分款项来源于租赁收入，但是，四名高官所分配的款项中哪些是来源于租赁收入，哪些是来源于合法的业务收入，这如何能够搞清楚呢？即四名高官所分配的款项属于租赁收入的非法所得部分，还是属于剔除该租金的合法所得部分，或是兼而有之，显然是无法确定的。也就是说，本案被告所分配的这一部分款项是否属于企业合法的国有资产，是无法证明的，从而导致被告分配这一部分款项是否侵犯了企业国有资产所有权、是否构成贪污罪，无法确定。

    根据刑法理论，本案被告分配小金库中部分款项的行为构成疑罪。《刑法》第一百六十二条第三项的规定“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”即根据疑罪从无的刑法理论，应该宣告被告分配小金库款项的行为无罪。

    可能有人还会质疑，按笔者的观点，四名高官分配了小金库款项就可以合法占有了。当然不是这样的。

    法院可以责令被告交回所分配的资金，并建议工商机关依法没收违法所得，建议财政部门依法收缴小金库的其余款项，并建议企业主管部门对被告的行为追究行政责任，从而维护法律的严肃性。

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