私分国有资产罪司法认定的政策界限

　　（一）、主体的认定——单位的形式认定与实质认定

私分国有资产罪是1997年刑法新设的罪名，刑法第396条第1款规定：国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。这主要是为了惩治近年来一些国有单位化公为私，集体私分国有资产，以单位名义出现的严重的腐败犯罪，造成国有资产大量流失的现象。
从法条我们可以看出，私分国有资产的主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体；其犯罪主体是单位，且仅限于全民所有制性质的单位，即国有单位。其他性质的单位如集体所有制企业、外资企业、私营企业均不是本罪主体，与国有公司、企业合资、合作的企业，国有公司、企业参股的股份制企业也不能成为本罪的主体。本罪属于纯正的单位犯罪，即只能由单位才能构成本罪的主体，而在本罪的处罚方面却采用的是单罚制，即只处罚自然人而不处罚单位。当前司法实践中，关于私分国有资产罪的犯罪主体问题，主要的难题是如何界定其范围，即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的纵向、下限范围如何确定，比如工商局、税务局的派出机构、公安局的派出所是不是单位？国有企事业单位的哪些分支机构或者下属部门、内部职能部门可以成为本罪的主体？这些实际上就是一个单位犯罪中的单位如何认定的问题。
我国刑法第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”这里只指明了单位犯罪承担刑事责任的一个条件，即单位实施的危害社会的行为；至于哪些行为可以由单位实施，哪些行为应当由单位承担刑事责任，这些都没有明确的规定，而交给了“法律规定”，即刑法分则规定单位可以成为主体的，单位应当承担刑事责任的，按照刑法的规定认定为单位犯罪，追究单位的刑事责任。根据这样的刑法规定，当前刑法学界比较具有代表性的关于单位犯罪的定义是，所谓单位犯罪是指公司、企业事业单位单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体决定或负责人决定实施的危害社会的行为。 按照这种观点，只有为单位的决策程序所认可，为单位谋取利益而进行的犯罪，才是所谓的单位犯罪；并且认为：为单位谋取利益是单位犯罪的特定目的，它是单位犯罪区别于打着单位旗号谋取私利的犯罪的实质性特征，所以也是单位犯罪的定义性要素。 通常而言，单位犯罪具有为单位谋取利益的目的，这种利益不限于直接经济利益，也包括间接经济利益。 但是，所谓单位的刑事责任应当是单位的行为责任，即体现单位意志的行为所引起的行为的责任。单纯地以是否为了单位的利益为标准来判断单位成员的行为是否是单位行为可能有失偏颇：因为即便是法人的代表人为了单位的利益的行为，也得判断该行为是否是体现了单位自身意志的行为，如果不是体现单位意志的行为，也不能看作为单位自身的行为。如某企业负责人新官上任之后，为了显示其魄力，便从出纳处拿出200万元去“炒股”，以为单位职工谋福利，但是，由于股市行情突变，拿出去的200万元，结果只拿回了100万元。这种行为虽然是直接责任人员为了单位自身利益的行为，但可以说是单位自身的行为吗？显然是不能的。因此，是否是为了单位利益或者说犯罪行为违法所得的归属并不是体现单位犯罪和个人犯罪的本质区别的根本标志。
以是否为了单位的利益来认定是单位犯罪还是自然人犯罪的观点表面上坚持了从形式到实质认定单位犯罪的双重标准：从程序上说，单位的集体决定或者单位负责人的个人决定都是形成单位意志的表现，这样就在程序上保证了由单位成员所实施的犯罪行为是体现单位意志的行为；从实质上来说，单位的集体或者单位的负责人为了本单位的利益而作出的决定，毫无疑问就是单位最真实的意志的体现。但是，这种定义不但不能涵盖所有的单位犯罪，如单位过失犯罪就很难说具有为本单位谋取非法利益的目的；也会不当地扩大或者缩小单位犯罪的范围，比如党政机关走私，即便是由单位集体决定，为了本单位的利益，但是对于这些也只能认定为个人的走私行为，而不能认定为党政机关的单位行为，否则，单位就成了个人实施犯罪的“道具”，所有的犯罪都可以由单位构成，这就违背了设立单位犯罪的初衷。所以，我们认为“单位利益说”仍然是一种对单位犯罪认定的形式标准。要真正认定单位犯罪，必须从单位自身的特定结构出发，坚持从实质上认定单位犯罪。
从创制法人的法律根据——民法的本身来看，它是将法人的活动限定在一定的范围之内的；超过了法人的特定业务范围或与特定业务范围有关的活动的范围的行为，不应该看作是法人自身的行为。也就是说，法人作为一种拟制人格，是有特定的范围限制的，只有和法人业务活动有关的、由法人的机关或从业人员所实施的体现单位意志的行为，才是单位的行为。众所周知，单位是由众多的部分组织为一个整体的，其各个部分统一于一定的目的之下，成为一个整体和部分之间具有必然关系的有机整体并展开活动。单位作为一种拟制人格，本身不能产生单位意志，它的意志主要产生于作为中枢机构的单位代表或者代表机关的成员。所以，通常而言，单位的组成人员实施的经过单位领导直接或者间接的同意或者许可，或者是符合单位的业务操作程序的，均应看作是单位自身的行为。但是，必须注意的是，单位有着一定的活动的范围，所以，所有的单位行为，必须是在单位的业务范围之内或者和单位的业务范围有关。而单位犯罪是单位对其所实施的危害社会的、按照法律规定应当负刑事责任的行为。所以，作为单位犯罪的行为，首先必须是单位自身的行为，即必须是单位的组成人员在单位的业务范围之内或者和单位的业务有关的范围之内实施的某种违法行为，这是单位犯罪的形式要件。其次，单位的行为必须是单位自身意志的真实体现，这是单位犯罪的实质要件。关于单位意志的真实体现，可以从两个方面来判断：一是单位的主要负责人或者代表机关的成员在单位的业务活动上所作出的决定。二是单位的规章制度、目标、政策、激励机制等。
在确立这样一种认定单位犯罪的标准之后，我们再回过头来看看私分国有资产罪。私分国有资产罪作为一种典型的纯正的单位犯罪，只能由单位构成。那么，如何来认定私分国有资产的主体是不是单位呢？我们认为应当遵循上述原则，从单位行为和单位意志两个方面来认定。关于国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的内部职能机构能否成为单位犯罪的主体，存在两种不同的意见。一种意见认为，企业内部职能机构只要是为了单位利益而实施犯罪，应当按照单位犯罪处理。 另一种意见则认为，法人内设的职能部门作出的决定，未经法人同意不能代表法人；这些职能部门独立实施的犯罪行为不能按法人犯罪论处，而只能追究这些部门有关人员个人的刑事责任。 第一种观点仅仅从单位利益的角度考虑，而将所有的单位内部职能部门实施的犯罪都认定为单位犯罪；第二种观点仅仅从是否由单位决定的角度考虑，将所有的单位内设职能部门实施的犯罪都不认定为单位犯罪。应当说这两种观点都是有失偏颇的。如前所述，单位犯罪首先必须是单位行为，必须是在单位的业务范围内或者和单位的业务有关的范围之内的行为；其次，必须是真正体现单位真实意志的行为单位内设职能部门实施的行为只有符合这样的条件才可能成为单位行为。在现代社会，单位也日渐庞大，而作为其组成部分的职能机构，并不是独立的民事主体；但是，它在一定的范围内，也拥有了自主决策的权力，在这样的范围内，只要是在本职能部门内由其负责人或者集体决定，就可以说这样的的行为真实地代表了单位的意志；其次，依据单位规章制度或者单位的目标、政策、激励机制等自主决定的行为，也可以说是真实地体现了单位的意志。满足了这样的条件，就可以说这样的行为是单位的行为，如果危害了社会，达到了犯罪的程度，那么单位应当承当刑事责任。但是，是否设定单位犯罪，是否追究单位的刑事责任，还要考虑到单位是否具备承担相应刑事责任的能力。那么，这里就应当分别从刑法规定的两种不同的处罚制度来考虑，就采用双罚制的单位犯罪而言，应当以具有法人资格，或者虽然不具有法人资格，但具有准法人地位，即依法成立，具有自己的名称和组织机构，有一定的财产并能以自己的名义独立进行民事活动和承担民事义务的主体为限。也就是说，这些单位犯罪，必须要求是具有相应的民事权利和民事义务能力的主体，方可实施。作为单位的内设职能部门，在这些犯罪上，如果不能认定其行为属于其所归属的单位的行为，那么只能依照这些只能部门成员的共同犯罪来认定，追究有关人员相应的刑事责任。但就采单罚制的单位犯罪而言，即对于刑法明文规定只处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员的单位犯罪，因其事实上不须作为一个整体以自己独立的财产承担罚金的刑事责任，所以，该种单位的犯罪的成立，是不受上述单位的主体范围的限制的。比如国有商业银行的营业部，工商局下属的工商所，税务局下属的税务所等单位的工作人员，集体决定私分公有资产的，就可以认定为是他们本（内设职能）单位的行为，真正体现了本单位的意志，也可以认定为单位犯罪，依法追究相关责任人员的刑事责任。

（二）、与共同贪污罪的政策界限

私分国有资产罪脱胎于贪污犯罪，在1997年刑法颁布以前，对私分国有资产的，一般按照直接责任人员共同贪污罪论处。但是，实际上两罪是有着明显的法定的犯罪构成上的区分的。主要表现在犯罪主体上：私分国有资产罪的主体是单位，个人不能成为本罪的主体；而贪污犯罪是自然人犯罪，单位不能成为贪污罪的主体。但是，由于两罪在犯罪的客观方面和主观方面的相似性，在实践中，对于如何区分私分国有资产罪和共同贪污罪，仍然不无问题。
我们认为，在区分共同贪污和私分国有资产时，可以从这样几个方面来着手：一是从私分的行为方式上来看：是在小集体内部公开私分，还是秘密地只在少部分人之间私分。如果是后者，那么实际上是少部分人利用职务之便侵吞公款，是共同贪污，而不是私分国有资产。其次，就私分的范围来看：如果在同一个小集体内都分，那么就有可能是私分国有资产罪；如果只是在小范围内私分，那么就是少数的几个人共同侵吞公款。还要注意的是，单位的领导采取主要领导多分，普通成员象征性地分一点的，那么实际上也是贪污的一种形式。当然，并不是说私分国有资产必须是在本单位内完全平分，但是如果主要领导成员和普通成员之间的差额明显较大，那么就有可能是少数人借单位私分的名义行贪污之实。第三，从分到公款的人员的主观认识上来看：私分国有资产的，作为普通成员也许并未参与，对自己取得的财物并不明知是单位的国有资产，他们甚至以为单位发放的财物是合法的。而共同贪污的每个行为人，都明知自己取得的财物是单位的公款，是非法占有的公共财产。