[转载]谈新刑法的法条竞合及其处理原则

[转载]谈新刑法的法条竞合及其处理原则 (2011-12-29 09:38:42)

标签： 转载

原文地址：谈新刑法的法条竞合及其处理原则作者：惠州律师惠州律师

法条竞合，又称法规竞合，是指一个犯罪行为形式上同时触犯数个分则条文，只适用其中一个法条定罪量刑的情况。比如刑法第三百四十五条规定的盗伐林木罪与第二百六十四条规定的盗窃罪就属于比较典型的法条竞合现象。行为人实施盗伐林木的行为虽然在形式上也符合盗窃罪的犯罪构成，但是由于犯罪对象是特定的林木，所以只能按照第三百四十五条规定的盗伐林木罪定罪处刑。

新刑法在修定过程中，对分则部分的条文进行较大幅度地修改，在立法结构上也进行了调整和完善，使新刑法在分则部分形成了十章，第三百五十条的庞杂体系，与修订前的刑法相比，随着条文的增多，法条竞合现象更为普遍，也显得更为复杂。笔者拟从多个角度、以多重标准对其进行分类探讨，以形成其总体特点。

一、以竞合条文之间的关系为标准，可以分为两类：（一）包容竞合，也就是说一法条所规定的犯罪构成形式上完全符合另一法条所规定的犯罪构成。比如前述的盗伐林木罪与盗窃罪，一般地说，凡是符合盗伐林木罪的行为从形式上也完全符合盗窃罪的犯罪构成。包容竞合关系应该说是最典型的法条竞合形式。 （二）交叉竞合，也就是说一法条规定的犯罪构成的部分内容在逻辑上也符合另一法条的犯罪构成。比如，国家工作人员利用职务上的便利采用盗窃的手段实施的侵占公共财物的行为，按刑法第三百八十二条的规定构成了贪污罪，同时这种行为也符合了盗窃罪的犯罪构成。但是，并不是所有的贪污行为都符合盗窃罪的犯罪构成，这也是交叉竞合关系与包容竞合关系的区别之所在。

二、以形成法条竞合的原因为分类标准，可以分为犯罪主体总竞合、犯罪对象竞合、犯罪目的竞合、犯罪手段竞合以及犯罪行为竞合五类。犯罪构成是一系主客观要件的有机统一，立法机关在立法过程中对任何一个要件在外延上的扩展或缩小都体现了刑法所调整、保护的社会关系的区别，在司法实践中当然也会引起罪名变化，适用不同的法律条文。

（一）主体竞合。新刑法中较大规模的主体竞合是第十章军人违反职责罪与分则其它章节条文的竞合，因为军人违反职责罪的犯罪主体均要求是军人这一特殊主体身体。比如刑法第三百九十八条规定了故意泄露国家秘密罪，但是刑法四百三十二条也规定了故意泄露军事秘密罪，这两个分则条文就是较为典型的主体竞合的情形，前者的主体只要求是一般的国家工作人员，后者的主体则要求是特殊的军人身份。

（二）对象竞合。法条之间基于犯罪对象上的包容或交叉关系而产生的法条竞合的现象是较为普遍的一类。常见的是盗窃罪与盗窃其他特殊物品罪的竞合，比如盗窃罪与盗伐林木罪和抢夺、窃取国有档案罪。此外，较大规模的犯罪对象竞合发生于分则第三章的第一节生产、销售伪劣商品罪中，此节中的生产、销售伪劣产品罪与此节中其它的生产、销售伪劣药品、食品等特殊产品罪均发生了竞合的情形，在此节中较为集中地体现了基于犯罪对象的不同而产生的法条竞合现象。

另外，前例所举的故意泄露国家秘密罪与故意泄露军事秘密罪，除了基于主体原因而形成竞合外，还兼具对象竞合的特征，因为国家秘密与军事秘密是具有包容关系的两类犯罪对象。

（三）目的竞合。有些罪名要求以特定的犯罪目的作为犯罪构成的必备要件。比如刑法第三百六十三条规定的传播淫秽物品牟利罪就要求行为人在实施犯罪行为时具有营利的目的，但是在刑法第三百六十四条规定的传播淫秽物品罪却不要求具有特定的营利目的，在主观方面只要求具有传播的故意即可构成该罪，而与前一罪名是基于犯罪目的上的而产生的法条竞合现象。另外，修订前的刑法第一百零一条的反革命伤害罪与第一百三十四条的故意伤害罪之间，也是基于前者特殊的反革命的犯罪目的而形成的法条竞合。当然，修订后的新刑法这两组法条竞合现象已不存在了。

（四）手段竞合。犯罪手段一般作为量刑的情节加以考虑，而不影响行为的性质，但是某些特殊的罪名中也要求具有特殊的手段。比如，刑法第二百二十四条规定了合同诈骗罪，此罪与第二百六十六条规定的诈骗罪相比，除了要有虚构事实、隐瞒真象的一般诈骗行为之外，还要具备利有签订、履行经济合同的手段。也就是说，行为人以非法占有为目的，只有在签订、履行合同的过程中，虚构事实、隐瞒真象，骗取他人财物数额较大的，才构成合同诈骗罪，此罪与诈骗罪的主要区别在于犯罪手段，所以是基于犯罪手段而产生的法条竞合。还如刑法第二百七十九条规定了招摇撞骗罪，同时在第三百七十二条也规定了冒充军人招摇撞骗罪，显然后一罪名在犯罪手段上有了更为具体特殊的要求。

（五）行为竞合。法规竞合实质上是犯罪行为的竞合。刑法分则条文的规定是以人的自然行为为基础的，对表现形式复杂多样的行为，立法机关往往抽象出某一类行为的共有特征，进而加以概括，从而形成具体的分则条文，但是对于某一类行为中的个别行为有时也基于某种原因而单独构成一罪，因此法规竞合现象的出现也就成为了一种必然。从广义上而言，犯罪主体、犯罪对象、犯罪目的、犯罪手段等都可以看作是犯罪行为的组成要素，基于要素上的差异而形成的法规竞合实质上也可归结为犯罪行为竞合，但只是单一要素的竞合。

此类竞合并不是基于单一要素形成的，而是以行为的综合特征为分类标准的。比如，刑法第二百三十三条规定的过失致人死亡罪，但是并非所有的过失致人死亡的行为均构成此罪，如果行为人在从事交通运输过程中过失致人死亡的，则应该定性为交通肇事罪，尽管此行为在本质上就是一种过失致人死亡的行为，从犯罪构成上分析也完全符合过失致人死亡罪的构成特征。还如，刑法第二百七十七条规定的妨害公务罪与第二百四十二条规定的聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪也是一种犯罪行为竞合的情形。

三、将与某一条文发生竞合的条文的多少作为分类的标准，可以分为单一竞合和多重竞合。（一）所谓单一竞合，也就是在刑法分则中与某条文发生竞合关系的条文只有一个。如前所述的传播淫秽物品罪与传播淫秽物品牟利罪，这两个罪名因为犯罪目的不同而发生了法条竞合关系，所涉及的法条也只有两个，只形成了一对竞合关系，这就是单一竞合的情形。（二）所谓多重竞合，就是基于不同的竞合原因，在刑法分则中有数个条文与某条文发生竞合。应该说，绝大多数的法条竞合现象均饮食有数对竞合关系，当然，当某一法条与数个法条均发生法条竞合时，有可能是基于不同的原因，也有可能形成包容或交叉竞合的关系。比如盗窃罪，由于秘密窃取行为是一种极普遍的犯罪行为，所以有多个法条都涉及了此种犯罪行为。如盗伐林木罪、盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪，抢夺、窃取国有档案罪均是基于犯罪对象的原因与盗窃罪发生了包容关系的法条竞合关系。又如，贪污罪与盗窃罪、诈骗罪基于犯罪主体和犯罪对象的原因而发生了交叉关系的法条竞合现象。还如，生产销售伪劣产品罪与该节中的其他罪名发生的包容关系的法条竞合关系也是一种多重竞合的现象。

四、处理原则。法条竞合是单纯的一罪，只触犯了一个罪名，并不涉及数罪的问题，所以对行为人的犯罪行为只能选择一个法条加以适用，进行定罪量刑，问题的关键是根据什么原则来选择法条。现行刑法并没有明确规定法条竞合的概念，更没有明确规定对此现象的处理原则，这是司法实践中必须解决的一个理论问题。

（一）特别法优先适用的原则。在法条竞合发生时，就每一对竞合关系的法条之间相互的逻辑关系而言，事实上形成了普通法条与特别法条的关系。所谓普通法条，是指在一般情况下普遍适用的法条；所谓特别法条，是相对普通法条而言的，是指在普通法条犯罪构成的基础之上，附加某些特殊条件，从而适用于特别犯罪行为的法条。

笔者认为处理法条竞合问题的基本原则是特别法优先的原则。因为立法机关之所以设立特别法条，其目的就是为了对特定的社会关系予以特殊的调整和保护。不同的犯罪行为由于犯罪主体、犯罪对象、犯罪目的等构成要件上的不同，最终在犯罪客体上体现了质的差别。比如，国家工作人员利用职务上的便利，以盗窃的方法非法占有公共财物的行为。从犯罪手段分析，行为人使用的秘密窃取的手段与一般盗窃罪并无差别，但是由于犯罪主体是国家工作人员，所以这一行为侵犯的客体除了公共财产的所有权外，还包括国家公务人员从事公务活动的廉洁性。正是基于此，才有必要将这一行为与普通盗窃行为在立法上加以区别，定性为贪污罪，体现了立法机关对这一行为的特殊评价。如果对此行为允许适用普通法条，则无法体现立法机关的立法原意。

（二）重法优先适用的原则。也就是说，如果特别法的处刑轻于普通法，就应该适用处刑较重的普通法而排斥处刑较轻的特别法的适用。一般地说，特别法的处刑不会轻于普通法，但是基于某些原因，有时也会出现例外情况，比如，盗伐林木罪的最高刑只是15年有期徒刑，而盗窃罪的最高刑可以处死刑。在新刑法实施后，有的同志认为应该将重法优于轻法的原则作为对特别法优先原则的补充，从而改变以往特别法绝对优先的适用原则。

理由之一，新刑法在分则的修改过程中已经确立了重法优先的适用原则。新刑法在第三章第一节生产、销售伪劣商品罪的第一百四十九条第二款规定，生产、销售此节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各条规定的犯罪，同时又构成此节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。此款的规定事实上是立法机关在分则中确立了重法优先的适用原则。既然我国刑法没有明确规定法条竞合时禁止适用重法，那么这一条文所体现的适用原则可以作为在其他类似情形时的适用原则加以比照适用。

理由之二，适用重法更有利于对特殊的社会关系进行特别地保护。如前所述的盗窃罪与盗伐林木罪，从二种行为的社会危害性分析，如果行为人实施了与一般盗窃行为犯罪金额相等的盗伐林木的行为，从侵犯公私财产权这一客体来看，二行为的社会危害性是大体相同的，但是盗伐林木的行为还同时破坏了国家对森林资源的保护制度和生态环境，应该说还具有更大的社会危害性。如果适用刑罚较轻的特别法，无异于放纵了犯罪分子，纵容其更加肆意地破坏宝贵的森林资源，使得对林木这一特殊财产的特别保护的立法原意荡然无存。所以从这一角度考虑也应适用重法。

  笔者认为，刑法虽然在修订过程中，对个别罪名规定了重法优先的处罚原则，但对此原则的适用只能仅限于法律有明确规定的情形，而不能扩大适用范围。首先，不能认为处以较重的刑罚是对特殊的社会关系进行特别保护的唯一方式。刑罚有其特有的功能体系，惩罚犯罪只能说是其中重要的一种功能，除此而外，保障和教育也是其重要的功能，刑法在修改的过程中抛弃了以往左的重刑主义刑罚观，着意体现了一种更为科学、全面的刑罚观。不能说对特别法规定了较轻的刑罚就认为其失去了存在的价值，更不能认这种现象是立法上的一种失误。事实上，立法机关设立特别法条这一行为本身就已经体现了对特殊社会关系的特殊调整和保护，处以较轻的刑罚并不能抹杀它的其它功能。其次，某一行为的社会危害性的大小不能单一地从其破坏社会关系数量的多少来加以判定。一般地说，特别法所侵犯的社会关系要多于普通法，但是因为有某些特殊的因素的影响，少数特别法条的犯罪从总体上看危害性确实轻于普通法条的犯罪，立法机关对特别法条规定的较轻的法定刑，正是贯彻了罚刑相适应的原则，对其社会危害性的认识应根据主客观相统一的原则全面分析，综合判断。最后，虽然刑法在第一百四十九条第二款虽然明确规定了重法优先的处罚原则，但是这毕竟不是总则性条款，不宜对其随意进行扩张解释。对于个别案件如果适用处罚较轻的特别法，确实未能贯彻罪刑相适应原则的，也不宜进行类推适用。这种司法中的权宜之计有碍于立法权的统一和司法权限与立法权限的科学划分。综上所述，特别法优先是法条竞合时的一般处理原则，在法律有明确规定时才可以适用重法。
 作者：李文锋 发布时间：2005-01-23 10:51:10    作者单位：宜昌市中级人民法院 
本文载中国法官协会《中国现代法学论丛与审判案例要览》论文案例集

分享：

喜欢

阅读┊ ┊ ┊ ┊ ┊打印┊

已投稿到：

圈子

加载中，请稍候......

前一篇：[转载]因经济困难失学的学生有木有？地球人都知道

后一篇：[转载]合同显失公平的认定

评论 重要提示：警惕虚假中奖信息

发评论

登录名： 密码： 找回密码 注册

昵   称：

验证码： 请点击后输入验证码

以上网友发言只代表其个人观点，不代表新浪网的观点或立场。

< 前一篇[转载]因经济困难失学的学生有木有？地球人都知道

后一篇 >[转载]合同显失公平的认定