A涉嫌非法经营罪辩护词

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A涉嫌非法经营罪辩护词 (2012-06-15 16:04:24)

标签： 杂谈 分类： 法律文书

尊敬的审判长、各位审判员：

山东齐鲁律师事务所接受被告人A近亲属的委托，指定魏耀华律师为A涉嫌非法经营罪的辩护人。我们接受委托后，通过分析卷宗材料及对涉案事实的调查取证，就公诉机关指控被告人犯罪事实及案件的定罪量刑发表如下辩护意见，请法庭参考采纳：

一、公诉机关指控被告人A销售卷烟数额37万的证据并不充分。

公诉机关如此认定是依据被告人A的供述及另两个被告人B及C的供述及对银行存款凭证的辨认。就本案而言，公诉机关没有提供涉案卷烟的来源渠道、销售渠道，没有缴获的卷烟，而且B在庭审中进一步提出其先前辨认的XX存款凭证中卷烟款仅占6万元。根据刑事诉讼法规定，仅有被告人供述，没有其它证据的，不能作为定罪量刑根据，基于此，在A的证言中，除了与B查证属实的购买卷烟数额与C的供述相吻合的以外，其他有罪供述不能作为定罪量刑的根据。

二、被告人连续销售卷烟的数个行为构成连续犯，由于部分犯罪事实已被司法机关追究，被告人在刑罚执行期间又被追究同种漏罪，本案对被告人的定罪量刑不能因为追究漏罪比原判决前追究全部犯罪事实判处更重的刑罚。

1、被告人是基于一个概括的故意销售卷烟的心理态度，连续实施的数个犯罪行为，这些犯罪行为指向相同的犯罪对象，侵犯了相同的社会法益，被告人数个销售卷烟的行为属于连续犯。根据我国对连续犯的处断原则，连续犯应当按照一罪处断，犯罪数额累积计算。

2、在本案公诉机关指控的犯罪之前，山东省XX县人民法院认定被告人销售卷烟130万支，构成非法经营罪。在2010年10月12日XX县人民法院开庭前，XX县公安局在2010年7月15日已经通过另一被告人B掌握被告人A的本案主要犯罪事实，把B逮捕。  而且，被告人在一审判决后提起上诉，这么长的期限内，东平侦查机关早就开始对被告人涉案犯罪的追究。最高人民法院于1993年4月16日作出的“关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复”规定：“人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第六十五条的规定实行数罪并罚。但如果在第一审人民法院的判决宣告以后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，判决尚未发生法律效力的，第二审人民法院在审理期间，发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的，第二审人民法院应当依照刑事诉讼法第一百三十六条第（三）项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，第一审人民法院重新审判时，不适用刑法关于数罪并罚的规定。在此情况下，东平司法机关本应将案件移送济阳县人民法院或二审法院，由法院对被告人按照一罪处理，犯罪数额累计计算的原则对被告人定罪量刑。

3、由于本案是在被告人刑罚执行期间追究被告人判决之前漏罪。 为实现刑罚公平性，也由于本案对被告人追究同类犯罪司法程序上的瑕疵，提请法庭按照数罪并罚计算被告人刑罚时充分考虑一罪处断，销售数额累计计算方式，使被告人的量刑趋于公平性及合理性。

三、被告人A存在可以酌定从轻、减轻处罚的情节。

  1、公诉机关指控被告人销售的卷烟为伪劣产品的证据不足，故提请法院对被告人定罪量刑时注意该情节。

本案并未对被告人A销售给另一被告人B及C的卷烟样品及检材进行委托检验，在没有法定的机构对指控的卷烟检验并依法认定为伪劣卷烟的情况下，公诉人仅仅依据被告人的供述认定被告人销售卷烟是伪劣产品，证据明显不足。公诉人庭审时主张A购买的卷烟来自D、其因为销售伪劣卷烟正在被临沂警方追诉，而且从购买的价格及其他被告人销售的卷烟，根据社会经验法则判断应当属于伪劣卷烟。辩护人认为，D目前仅仅是受到刑事追究，对于D与A的关系及其销售给A的卷烟是否与从d处鉴定的卷烟相同，在法院生效判决对上述事实认定之前，不得作为被告人销售卷烟质量的根据。公诉人提到的根据销售卷烟价格及其他被告人销售卷烟的情况也可以判断为伪劣卷烟，也属于公诉人的主观推测。但刑罚禁止有罪推定及做出不利于被告人的推定。销售卷烟是否为伪劣卷烟尽管不影响犯罪构成，但属于量刑情节，请法庭对被告人定罪量刑时予以关注。