论绑架罪的法定刑对绑架罪认定的制约（下）

三、侵犯第三人的自决权
对于绑架罪意图勒索的对象应当限定于第三人，在我国理论上属于通说。[1]行为人通过绑架人质的方式，使第三人为人质的安危担忧而向第三人勒索巨额赎金或者其他重大不法要求。这种情形的绑架行为，不仅侵害了人质的自由，而且侵犯了第三人的自决权，扩大了犯罪行为波及的范围。这是典型的绑架类型，自然也是立法者规定绑架罪刑事责任轻重的主要根据。作出这种限制的实质效果，就是将意图直接向被绑架人本人索取财物的“绑架”行为排除在绑架罪的范围之外。关于绑架罪是否以意图向第三人勒索为要件的问题，在理论上虽然是通说，但在司法实践中往往贯彻得不够坚决、彻底。这表现在对于行为人仅仅向被绑架人勒索财物甚至是特别巨大财物的场合，究竟该定抢劫罪还是绑架罪存在着含混的认识， [2]对于是否需要利用第三人对人质安危担忧进行勒索，也有不同的认识。在处理具体案件时也表现出犹豫不决的态度。

从法律规定的“以勒索财物为目的”来看，虽然不能得出必须向第三人勒索的结论。但是从法律规定的“绑架他人作为人质”的表述看，显然应当理解为需要向第三人勒索。因为既然是“人质”，显然是对第三人而言的，不是对被绑架人而言的。在外国的刑法中，有的规定罪名是掠人（掳人）勒赎、诱拐勒赎，就包含使被掳掠、诱拐人的亲属为人质安危感到担忧的内容。有的对绑架罪，在法律条文中直接明确规定有向第三人勒索的内容。

从社会危害性看，是否向第三人勒索，危害性差别较大。绑架他人之后是仅仅直接向被害人勒索财物还是以被害人作为人质向第三人勒索财物，表面上看，仅仅是索取财物的对象不同，其实质涉及到是否侵犯第三人的自决权。这种第三人，不仅包括人质的亲友，而且还包括单位、组织和政府。当罪犯以虐待人质的方式甚至以杀害、伤害人质的方式向第三人勒索时，对第三人的影响是巨大的。第三人必须在满足犯罪人的非法要求与解救人质之间作出艰难的选择，这不仅是救人还是破财的两难选择，而且涉及到更为深远的道德、法律问题。菲律宾绑匪的所作所为，对菲律宾社会政治、经济产生的恶劣影响就是其极端的例证。而行为人在绑架他人之后，仅仅向被绑架人索取财产，没有侵犯到第三人的自决权，其危害影响的范围受到了限制。此外，从犯罪的实际情况看，行为人在绑架他人之后仅仅想以不惊动第三人的方式索取财产，其索取财产的方式、数量将受到很多的限制。只能以被绑架人能够控制、支配的财产为限。被绑架人的命运也基本掌握在自己的手中，因为，绑架者只是与被绑架者之间进行谈判、较量，决定是否让步，满足绑架者的条件。其危害性更接近于抢劫罪。因此，以抢劫论处本无不妥。如果我国刑法对绑架罪与抢劫罪的法定刑规定的差距不大，其实认定为绑架罪还是抢劫罪均无实质的差别。但是，鉴于我国刑法对绑架罪规定了明显重于抢劫罪的法定刑，尤其是规定了很重的法定最低刑，为了使这类不侵害第三人的绑架行为与抢劫罪在处理上保持平衡，将其认定为定抢劫罪较为合理。

对第三人勒索的意图中还应当包括利用第三人“对人质的安危担忧”内容。因为只有意在使第三人为人质安危担忧来勒索财不法要求的场合，才会侵犯到第三人的自决权。在司法实践中有时会遇到这样的情况：行为人绑架他人之后，没有使第三人为人质安危担忧勒索财物的意思，只是向被绑架人勒索财物。 被绑架人被迫答应给与财物，并指令第三人交付财物。但是并未告知被绑架的事实或处境。第三人只是遵照被绑架人指令交付财物。对于这种情形，能否认为具备向第三人勒索的要件？在这种场合下，第三人既然不知发生绑架的事实，也就不存在为人质的安危担忧的问题。第三人的自决权并未受到可能的或者实际的侵犯，不能认为具备向第三人勒索的要件。如果行为人绑架人质之后，不直接向第三人勒索，而是通过被绑架人告之遭到绑架的处境，使第三人为被绑架人的安危担忧而交付财物的，应当认为具备向第三人勒索的要件。

四、绑架人质的方式
绑架罪的方式一般认为是使用暴力、胁迫以及其他剥夺自由的手段。关于其他剥夺自由手段的解释。一般认为包括麻醉、偷盗、拐骗婴幼儿等手段。其中争议较大的是使用欺骗手段的，是否属于绑架的其他手段之一。

有的学者主张绑架罪的行为方式仅限于暴力，并且把绑架行为视为一个持续的过程，只要行为人在这个过程中使用了暴力手段侵犯了被害人的人身自由，就足以认定具有绑架的暴力。[3]这种使人不能反抗、不敢反抗或者不知反抗的有形力量，包含通常所说的胁迫、麻醉的方法。这种对绑架方式的狭义的严格的解释是应当赞同的。在这个意义上讲，使用欺骗的手段不能构成绑架罪。但是在实际生活中，有使用欺骗的方法勾引未成年人玩耍，借机敲诈未成年人父母的情况，也有可能出现邀约成年人玩麻将、外出旅游之机，借机向有关人员勒索财物的情况。对于这样具体的事例是否应当认定为绑架罪存在着争议。我认为问题的关键在于对“欺骗”如何理解？如果（1）行为人只有使用欺骗方法而没有使用暴力方法的意图；[4]（2）不违背被害人自由行动的意愿；（3）没有实际使用暴力方法。行为人仅仅使用上述严格意义上的欺骗手段，不能构成绑架罪。因为绑架罪的基本内容之一是侵犯人身自由，而这种欺骗方式，不足以侵犯人身自由。行为人只有勒索的故意和行为没有侵犯人身自由的故意和行为，不能成立绑架罪。有的著作指出绑架的“其他方法还包括欺骗方法”。但对欺骗手段有不同的理解，“例如，甲、乙合谋向丙勒索财物，以谈生意为名，将丙骗至甲临时租住的房屋，就势将其扣押，也是绑架。”[5]这种情况实际上属于似欺骗而非欺骗的方法。行为人使用欺骗手段将他人诱离或者诱至某一地点，而后将其“扣押”或“关押”。[6]这“扣押”或“关押”已经超出了欺骗方法的范围，应当归入暴力方法的范围。因为若能扣押或关押住他人，通常是需要借助暴力的。是这扣押或关押才使行为应当被认定为绑架，而不是前面的引诱行为。换言之，这扣押或关押行为才是绑架的实行行为，而诱骗被害人赴扣押关押的地点，恐怕只能算是绑架的预备行为。行为人在暴力绑架犯罪过程中使用了某种欺骗手段，并不能决定欺骗可以成为绑架的实行行为。就如同把被害人引诱到某一地点对其抢劫可以构成抢劫罪，但不能据此认为抢劫罪的手段包括欺骗一样。

需要说明的是“不违背被害人行动的意愿”的理解。这里所说的“不违背被害人行动的意愿”是指不违背被害人通过行动、语言等表示出来的愿意。只要是被害人表面上是同意的，就认为不违背其意愿。比如说被害人不知自己落入圈套、家人遭到勒索真相，玩得兴起，乐不思蜀，应当认为不违背他的行动意愿、人身自由没有遭到侵犯。关于这一点，有人主张采取“无限定说”，认为“即使被害人没有认识到自己被剥夺人身自由的事实，也构成对他人人身自由的剥夺。”[7]这种主张是不能赞同的。因为人身自由是人们按照自己意愿行动的自由，而不是认识、意志的自由。欺骗手段造成被害人产生错误的认识、意志，仅仅侵犯他人的意志自由，没有侵害人身自由。至于被害人基于误解作出了不符合其本意但符合其错误意志的行动，仍然属于他的意志行动。不能认为其人身自由遭到侵犯。这也正是欺诈和暴力对自由侵害存在根本差别的地方。

即使对于未成年人和有精神障碍的人使用欺骗的手段也未必都能构成绑架罪。关键在于这种欺骗手段是否超出了未成年人处理事物能力的范围、达到了足以侵犯人身自由的程度。对于婴幼儿而言，因为缺乏基本的辨认、控制能力，行为人使用欺骗的手段使其脱离家庭、监护人，足以认为具有绑架的性质。这与偷盗婴幼儿的行为性质相同。少年、儿童因为年龄大小的不同，一般具有不同程度的归家意志和表达归家意志的能力，如果行为人使用欺骗方法滞留少年、儿童，但没有实施超出少年、儿童处理事务能力的诱骗行为或者足以违背少年、儿童行动自由的行为，按照具体的被害人认识、处理事务的能力判断，尚未达到足以使其不能反抗程度的，应当认为行为尚未达到侵犯少年儿童人身自由的程度，不具有绑架的性质。例如，利用少年儿童贪玩引诱儿童打电子游戏、玩扑克牌、吃饭、看电影等，其间乘机向少年儿童亲友声称绑架了该少年儿童勒索财物的。如果行为人实施了超出少年、儿童处理事务能力的诱骗行为或者实施了足以违背少年、儿童行动自由的行为，按照具体的被害人认识、处理事务的能力判断，达到足以使其不能反抗程度的，则侵犯到少年、儿童儿身自由，应当认为具有绑架的性质。如把少年、儿童诱骗外出旅游并阻断其与家人通信联系的；引诱少年、儿童打电子游戏、玩扑克牌，当被被害人表示想要回家的时候，行为人施加威胁、恐吓行为继续滞留儿童的，或者将儿童置于无法回家的境地的，或者以父母不在家、找不到家为由，不让少年儿童回家或者不送其回家的等等。行为人因为使用这类的方式构成绑架罪的，应当称其为是欺骗的手段还是暴力的手段，恐怕是一个概念之争的问题。如果行为人实施的诱骗行为超出少年、儿童处理事务能力，但没有意图或者实际使用暴力的，可以称之为欺骗行为，类似于偷盗婴幼儿的行为。如果行为人仅凭诱骗行为难以滞留被害人进而实施了足以违背少年、儿童行动自由的行为，应当称之为暴力行为。

在有的国家的刑法中，把绑架罪限定在更为狭小特定的犯罪类型上，强调绑架使被害人“脱离自然的社会小环境，将他从其常住地或临时居住地转移并随后违背其意志拘禁在另一地点”，并据此与非法拘禁罪和劫持人质罪相区别。[8]由于强调绑架必须具有使被害人离开特定场所的特征，所以认为欺骗他人离开特定场所也可以具有绑架实行行为的意义。我国刑法中的绑架罪包含劫持人质的情况，不便加上使他人离开特定场所的要件，因此诱骗他人离开特定的场所就不具有实行行为的意义。

五、犯罪中止认定



对于绑架人质之后尚未开始勒索行为就主动释放被绑架人的，应当在量刑中予以充分的考虑，可以认为是一种共识。[9]因为对这种情况从宽处理不仅符合罪刑相适应原则，而且有利于鼓励罪犯放弃犯罪，具有政策、策略上的意义。正因为如此，许多国家的立法都明文将类似的情况规定为免除、减轻处罚的情节，几乎成为一种普遍的对待绑架犯罪的刑事政策。[10]因为我国刑法没有类似的专门的法定减轻、免除处罚的规定，只有通过两种途径考虑：其一是作为酌定情节；其二是通过理论解释作为法定情节。

作为酌定情节考虑，在我国现行刑法对绑架罪规定的处罚模式看，有很大的局限性。因为我国刑法对绑架罪规定了极为严厉的法定最低刑，对中途主动释放人质的仅仅作为酌定情节考虑，一般也应在10年以上有期徒刑的幅度内惩罚。这使司法实践酌情落实这项普遍的宽大政策受到了很大的限制。一些国家对绑架罪的法定最低刑为规定为3年以上有期徒刑或者更低的情况下，尚且把中途主动释放人质的情况作为法定减轻、免除处罚的情节，那么，我国由于绑架罪法定最低刑较高，司法裁量余地很小的情况下，更需要另辟溪径，缓和严峻立法的限制，追求合理的处理结果。司法实践中的解决办法之一是回避认定绑架罪。对于有些绑架行为，如尚未开始勒索财物或者中途释放被绑架人的，“和一般的非法拘禁犯罪极为相似……而对上述行为处10年以上有期徒刑显然畸重。为达到量刑上的合理，有的法院便以敲诈勒索罪或者非法拘禁罪定罪处刑”。[11]反映这种现象的人批评这种回避的办法，“这显然有违罪刑法定原则和罪刑相适应原则”，但除了建议修改刑法以外，也没有提出更好的解决办法。[12]我认为，法院回避认定绑架罪的做法的确与法相悖，但是法院追求“量刑上的合理”是符合罪刑相适应原则的。因为法律本于人情，法官也有一颗普通人的良心，他们这样做有益于实现实质的公平。这种情理与法律相悖现象，一方面反映出一项法律规定如果在适用中显得过于严苛，将迫使法官回避适用；另一方面也促使我们考虑寻求宽大处理中途释放人质行为的适当途径。

另一个解决的办法就是从学理上把中途主动释放人质的情况解释为犯罪中止。

按照通说，只要绑架行为完成，就构成犯罪的既遂。一旦既遂，即使行为人尚未开始勒索行为之前也没有成立犯罪中止的可能性。这种观点在既遂方面的一般理论根据是“构成要件齐备说”；在绑架罪方面的根据是“单一行为说”，即认为绑架罪的实行行为仅限于绑架，勒索财物是其目的，属于超过的主观要件，所以当行为人绑架行为完成，犯罪既遂；也有从客体方面的解释，认为绑架罪的主要客体是侵犯人身自由，因此一旦绑架行为（侵犯自由）完成，人身自由遭到侵犯，犯罪就告既遂。[13]按照通说，绑架人质以后犯罪就告既遂，此后主动释放人质的没有成立中止的余地。另一方面，也有人以“双重行为说”为根据，即认为绑架罪的实行行为包括绑架和勒索双重行为，主张绑架罪应当以勒索财物行为实施完毕为既遂。因此，绑架人质之后尚未实施勒索财物行为之前应当有成立犯罪中止的余地。[14]

我认为对于绑架罪中止的认定，不妨变换一个角度，从追求处罚合理性中寻求根据。上述学者的有关争论看似事关绑架罪的行为是单一行为还是双重行为的基本问题，而实质涉及“对行为人即使放弃勒索财物或提出不法要求的行为，也没有成立中止的余地”显然不合情理。[15]说这不合情理，其重要原因之一大概在于绑架罪法定最低刑较高，把这种主动放弃勒索的情况仅仅作为酌定情节考虑，往往也得在10年以上处罚，不能充分体现政策。

对绑架罪犯罪中止的认定，应当充分考虑处罚的合理性，适当从宽掌握。也就是说，为了勒索财物而绑架他人之后，尚未开始向人质有关的人员勒索财物或提出其他不法要求之前主动释放人质的，认定为犯罪中止。这种观点从理论上是可以得到解释的。

一、如果从（自然观察的）行为人预定的犯罪过程看，对在绑架人质之后实施勒索以前自动释放人质的认定为犯罪中止是符合法律规定的。刑法关于犯罪中止的时间条件的规定是“在犯罪过程中”。这个犯罪过程中，从自然的角度观察，应当是指犯罪人意图实施绑架犯罪预定的犯罪进程：即绑架人质并继续勒索不法要求。犯罪人仅仅绑架了人质尚未进一步实施勒索行为，可以认为是在（犯罪人预定）的犯罪过程中，或者说犯罪人预定的犯罪过程并没有结束，此时主动释放被绑架人的符合法律规定的成立中止的时间条件。

二、即使按照构成要件齐备说，也不能排除主动释放人质成立犯罪中止的可能性。根据构成要件齐备说，行为人的行为具备了分则条文基本的构成要件，就是既遂。又根据单一行为说，绑架人质之后就具备了绑架罪的基本要件，构成既遂。既遂后自然没有了成立中止的时间条件。但是采取构成要件齐备说可能出现犯罪既遂与犯罪过程的结束不一致的情况。也就是说，根据构成要件齐备说，犯罪（齐备某条的要件）既遂以后，并不当然意味着犯罪（自然）过程的结束。其典型的例子是我国刑法关于破坏交通工具罪等危险犯和结果加重犯分条规定的法律结构所形成的犯罪既遂和犯罪过程结束不一致的情况。行为人实施的破坏行为足以危害交通工具的安全时，构成116条既遂（危险犯），但是行为人在交通工具倾覆、毁坏的结果（也是行为人追求的结果或预定实现的结果）发生之前，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，仍有成立（119条结果加重犯）中止的余地。既然上述危险犯既遂仍有中止的余地，那么，勒索财物前自动释放人质的，承认其有成立中止的余地应也该是可以的。

三、按照结果说，犯罪未得逞是指没有发生行为人所追求的、行为性质所决定的危害结果。[16]据此，绑架人质以后有无成立中止的余地要看对绑架罪结果的理解。对绑架罪的结果通常理解为人身自由遭到侵犯的结果，正因为如此，根据结果说一般认为绑架人质并把人质置于行为人控制、支配之下为既遂，没有成立中止的余地。不过，这未免过于看重绑架罪侵犯自由的一面。如果看重绑架罪对第三人自决权侵犯的一面，把“侵犯第三人自决权”作为绑架罪“行为人所追求的、行为性质所决定的危害结果”，那么也可以得出有成立中止余地的结论。把“侵犯第三人自决权”作为绑架的结果是有充分理由的。根据绑架罪法定最低刑（10年以上）与非法拘禁罪法定最高刑（3年以下）之间存在的巨大空档看，绑架罪不宜理解为非法拘禁的加重类型，而应当理解为一种与非法拘禁罪具有质的不同的犯罪类型。把非法拘禁罪的结果与绑架罪的结果视为同一的解释明显背离立法的评价，因此，根据非法拘禁罪的结果是侵犯人身自由不能当然地推断绑架罪的结果也是侵犯人身自由。在外国刑法中，绑架罪的法定最低刑期与非法拘禁罪的法定最高刑期往往是相互衔接的，在这种处罚模式下，把绑架罪解释为非法拘禁的加重类型未尝不可。而根据我国刑法规定的处罚模式，应当对绑架罪和非法拘禁罪的结果有不同的把握，以体现立法的不同评价，即非法拘禁罪的结果是侵犯人身自由，绑架罪的结果是侵犯第三人的自决权。行为人绑架人质之后尚未向第三人勒索之前，可以认为犯罪未得逞，其自动释放人质放弃犯罪的，可以成立犯罪中止。

四、从实质的角度考虑，在勒索之前主动释放人质的，无论是从犯罪人的主观恶性、人身危险性还是在客观危害上讲，与其他情形的犯罪中止，并无明显的差别。相反，如果这种情形若不能成立犯罪中止，会使处罚居高不下，导致过于严苛的判决。与其这样，还不如认可这种情形成立中止。退一步讲，构成要件齐备说虽然是通说，但在依通说难以导致合理结论的场合，也不是不允许有例外的。承认危险犯既遂以后还有成立结果中止的余地，就是一个例外。此外，承认非法拘禁罪既遂以后不一定构成犯罪，大概也能算是一个例外吧。按常理，犯罪既遂不存在无罪的问题。可是这个常理在非法拘禁罪上就行不通。实际掌握上一般要拘禁他人一定的时间比如12小时以上才认为构成非法拘禁罪。如果固守犯罪既遂了不论时间长短就一定构成犯罪，显然会导致不合理的结论。

本文发表于《法学研究》2002年第2期



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[1] 参见：张明楷著《论绑架勒赎罪》，《法商研究》1996年第1期第14页。该文主张《关于严惩拐卖、绑架妇女儿童的犯罪分子的决定》中规定的“绑架勒索罪”应当称为“绑架勒赎罪”，就意在把该决定规定的犯罪限定在向第三人勒索的范围内，排除向人质本人勒索的情况。高铭暄、马克昌著《刑法学》中国法制出版社1999年1月北京第1版第838页：“绑架罪……（1）为勒索财物而绑架他人……要求其亲属或其他利害关系人交付一定数额的财物，……（2）绑架他人作为人质……向其亲属或其他有关人员提出其不法要求”。前引8 李淳、王上新主编《中国刑法修订的背景与使用》也作出了相同的解释。周道鸾、张军著《刑法罪名精释》人民法院出版社1998年7月第1版第469页：“‘以勒索财物为目的绑架他人’……勒令与人质有关的亲友……‘以钱赎人’” 何秉松著《刑法教科书》中国法制出版社2000年6月第6版第872页：“绑架罪的犯罪对象包括被绑架人质和人指的亲属及相关人等，表现为双重或多重被害人。”也间接表达了存在被害第三人的观点。

[2]参见刘家琛主编《新刑法新问题新罪名通释》人民法院出版社1998年4月修订版，第659页：“所谓勒索财物为目的，是指行为人绑架被害人的目的在于以加害被害人相威胁迫使被害人近亲属交给其财物”。但是在紧接着论及绑架罪与抢劫罪区别时，该书又指出，“绑架罪的行为人主观方面故意的内容仅限于将他人置于自己的控制之下，至于实施这一犯罪的目的如何，对本罪的成立没有影响”， 这又使绑架罪与抢劫罪、非法拘禁罪在目的上的区别变得模糊起来。



[3]参见 前引14，张明楷：《论绑架勒赎罪》第15页。

[4] 参见：方文军《论绑架罪》，《检察时空》2000年第3期第11页。该文实际认为使用欺诈的手段不构成绑架罪，但是对于这种情形：“行为人在绑架人质的意图支配下采取的欺骗手段具有向强制性手段发展的危险，这种危险意味着，当欺骗手段不再有效时，行为人会采取暴力、威胁的手段来控制人质。”认为构成绑架罪。这其实是意图使用暴力手段但未实际使用暴力手段的情况。而使用暴力的手段应当包括意图使用暴力手段的情形。

[5] 高铭暄、马克昌：《刑法学》中国法制出版社1999年1月北京第1版第837－838页。

[6] 参见肖中华：《关于绑架罪的几点思考》，《法学家》（京），2000年第2期第41页。“从实践来看，有的犯罪分子使用欺骗方法将它人骗到一定场所后将其关押起来，然后向其近亲属等人员勒索财物，这种行为无疑应定为绑架罪。但行为方法不属于暴力、胁迫或麻醉三者之任何一种。”

[7] 前引17方文军《论绑架罪》第12页。

[8]参见俄罗斯联邦总检察院编：《俄罗斯联邦刑法典释义》， 黄道秀译，中国政法大学出版社1999年11月版第339页、第344页。

[9] 参见李希慧、孙光俊：《论绑架罪的几个问题》载《刑法实施中的重点难点问题研究》丁慕英等编，法律出版社1998年7月版第750页。对实施了绑架行为后而自动放弃勒索财物行为的犯罪分子，不按照犯罪中止处理。“这样做，对于犯罪人来讲。显然是不公平的，也与刑法鼓励犯罪人自动放弃不可以继续实施的犯罪的立法精神不符”。

[10] 参见《俄罗斯联邦刑法典》第126条的附注规定：“主动释放被绑架人的，如果在其行为中没有其他的犯罪构成，可以免除其刑事责任”。其他如：德国刑法典第239条：行为人放弃绑架，使被绑架人脱离绑架的，可减轻处罚。

[11]前引10 戴常林、尧宇华：《论我国刑法中的绑架罪》第87页

[12] 参见前引10戴常林、尧宇华：《论我国刑法中的绑架罪》第87页。

[13] 参见林亚刚：《关于绑架勒索罪若干问题的探讨》，《法学家》（京），1996年4月第4期第82页。孟庆华：《关于绑架罪的几个问题》――绑兼与肖中华同志商榷，《法学论坛》2000年第1期第71页。王宗光：《论绑架罪的认定》第8页。

[14]参见前引19肖中华：《关于绑架罪的几点思考》，第82页。

[15]参见 前引19肖中华：《关于绑架罪的几点思考》第82页。前引22李希慧、孙光俊：《论绑架罪的几个问题》单一行为说在以下两个问题就得不到正确、合理的解决：“其一，犯罪中止问题……”。

[16] 参见张明楷：《刑法学》法律出版社1997年9月第1版第261页。

阮齐林