吕永科被指控受贿罪、挪用公款罪一审

 

审判长、合议庭：

      北京市京都律师事务所受被告人吕永科及其家属委托，指派本所律师韩嘉毅、温文凯担任其辩护人，为被告人进行辩护。接受委托后，辩护人进行了阅卷、会见，并且曾经努力调查相关证人和相关单位，但是辩护人的调查工作受到层层阻碍。然而，通过法庭审理，辩护人对案情有了全面的了解和清晰的认识，辩护人对起诉书指控的大部分事实不持异议，仅对其中个别案件的定性不持异议；对指控吕永科犯挪用公款罪、以及几起受贿罪的部分，辩护人认为事实不清、证据不足、定性错误。建议法庭在客观、全面分析案情、查明相关证据的前提下，进一步查清被告人是否具有从轻和立功减轻处罚的情节，对吕永科犯受贿罪、挪用公款罪的行为予以从轻和减轻处罚。具体意见如下：

一、关于被告人收受肖峰贿赂的指控

（一）关于手表的问题。

      虽然被告人客观上有收取手表的行为，但是综合分析案发时的全部情节，我们不能排除该行为有礼尚往来的性质。1、接受手表等财物的时间是在2002年的春节期间；2、肖峰在送给吕永科手表的同时，还同时送给被告一些湖南特产的熏肉和一瓶“酒鬼”酒；3、并且被告人强调也会在节假日时送礼物给肖峰（后两种情况是否真实，法庭很容易同肖峰进行核实）。三者结合综合分析，肖峰是在过节期间、在送给被告人手表的同时，还送了一些并不值钱，但确属湖南家乡特产的礼物。这些不值钱的礼物价值虽轻意义却很重，说明肖峰在送礼物时主观上带有很强的礼尚往来的情感。通常情况下，行贿人为了谋取受贿人的职权利益，他们在行贿时更注重“价值”的交换，而不会选择不值钱的家乡特产。

      辩护人注意到本案的被告人和肖峰在庭前笔录上，都做出了对被告人不利的陈述。然而，如果上述三个方面的事实都能在法庭进一步调查下得以核实的话，显然两者的供述就会与客观证据之间产生矛盾，这种情况下我们显然只能依据客观事实得出的结论为准。

      辩护人还注意到，肖峰所送的手表虽不属价值十分昂贵，但手表的价值似乎偏高。辩护人在此并不完全排除肖峰送表的行为可能带有贿赂的含义。究竟是行贿的成分多，还是情义的含义重，也许只是贿赂、也许只是为了表达情意，或许兼而有之。如果我们不足以得出一个排除其他合理怀疑的结论，是否考虑遵循有利于被告的原则，对此笔受贿不予认定。

（二）关于48万炒股收益如何定性的问题。

      辩护人认为，控方指控的被告人在与湘财证券从2000年到2005年的五年时间里，在双方所在单位之间共计做了二十亿的业务过程中，收受肖峰48万元贿赂的指控不能成立。

1、客观上，辩护人认为：对方帮我创造利益与对方直接给我利益是不同的；被告人拿到的是对方帮我创造的利益，而不是收受对方直接给我的利益。这才是问题的关键所在。是不是得到的是对方帮我创造的利益关键要看以下三个方面的证据：

（1）被告人是否出了钱。如果被告人没有出钱，只是空着手、张嘴借钱炒股，那么被告人显然就是想直接要钱，但是，本案的情况并非如此。在本案中，被告人出了钱这是不能否认的事实，并且肖峰也在笔录中强调，被告人必须出钱此事才能操作。虽然肖峰融资一百万的行为具有违规、违法性，但是肖峰不会、也不愿意告诉被告人，被告人对此并不清楚。

（2）肖峰是否确实在炒股。通过法庭调查我们看到了肖峰炒股的交易记录，这些交易记录一方面可以证明，双方确实在进行股票的操作、是在想办法挣钱。如果没有炒股的事实，我们可以怀疑是以炒股挣钱为名，实质是行贿受贿之实，有了炒股交易情况就完全不同；另一方面，可以计算出每一时点上的盈亏情况，从而看出肖峰是在将挣到的钱给被告人，还是在没有挣钱的情况下送给被告人钱，以及将资金打给被告人时是从哪个帐户付出等具体细节。很遗憾控方没有对炒股交易的情况进行认真的审计，因此被告人、辩护人才会在庭审期间向法庭提出审计和鉴定的要求（这一点，辩护人希望法庭对此做出明确的回应）。

（3）是否存在明显的钱权交易对应关系。受贿行贿犯罪一般情况下有较为明显的对应关系，即所谓的“花钱”“办事”、“钱”“权”交易，但在本案中，辩护人认为这种对应关系并不明显。庭审时已经查明，前两笔是被告人主动提出后肖峰才给的，并不是肖峰主动提出给的，这与通常情况下的行贿人较为主动的“花钱”“办事”特点并不一样；后一笔虽然是肖峰主动给的，但是产生此行为的原因非常清楚，是由于“‘德龙系’事件的爆发，我感觉到了问题的严重性”。这显然也不符合“钱”“权”交易的特征。

2、从被告人的主观认识上看，也不宜以受贿罪论处。

（1）被告人当庭陈述十分清楚，在肖峰告诉被告人已经盈利了二三十万后，被告人决定抽回五十万。因为加上肖峰替被告融资的部分，炒股资金已经达到一百五十万，盈利二三十万后资金总额可以达到一百七八十万，此时从谨慎的角度出发抽回五十万当属炒股活动中的正常心理。既不可以毫无怀疑的认定被告有受贿的心理，也不能像控方强行认定的那样，此时抽回五十万就是收回本金。因为证据表明被告人并不清楚除了“石相奎”账户外，还有一个“宋汉丰”账户，所以被告人不可能认识到收回五十万就是受贿，或者是抽回本金的行为，没有充分的事实和证据证明后两种形态确实就是唯一的排除其他合理怀疑的情形。

（2）被告人出的钱加上肖峰融资的钱，通过炒股的交易后，得到的收益与整个市场的行情大致相同或相等。最高人民法院、最高人民检察院（法发〔2007〕22号）《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知，第四条规定：“关于以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。受贿数额，前一情形，以“收益”额计算；后一情形，以“收益”额与出资应得收益额的差额计算”。这样的规定表明：只有客观证据证明被告人能够认识到其所获得的收益明显高于应得收益时，才能以受贿论处。在本案中，肖峰作为操盘手属于专业人士，一百五十万的资金确实在炒股，盈利情况有据可查，在此情况下被告人并没有认识到自己是在收受贿赂实属正常心理。

3、不能依据肖峰的庭前供述作为定案的依据。

关于肖峰的庭前笔录中存在的多处严重、明显的矛盾和错误之处，辩护人已经在庭审中予以充分说明，在此辩护人不具体阐述。辩护人认为，仅凭这样一份漏洞百出的证言，再加上被告人的与庭审陈述明显不同的庭前笔录，就将本不相关的私人委托炒股赢利行为与工作关系强硬的结合到一块，证据并不充分。

 

二、关于被告人索取程兴谟贿赂的指控

      法庭审理已经查明以下四方面的证据：

1、早在发生与天同证券做业务之前的2001年春节后，程兴谟就已经把钱给了被告人，委托被告人替他炒股；

2、被告人在收到程兴谟五十万资金时，自己主动在银行凭证上打了收条；

3、程兴谟和被告人在主观上都非常明确，双方是在建立一种委托炒股的关系；

4、被告人确实是在替程兴谟炒股，并且炒股的结果确实是在亏损。

      辩护人认为：委托炒股关系就是委托人基于信任和认可被委托人，由被委托人替委托人操作委托人的资金，开展股票交易，委托人自愿承担全部炒股风险的代理关系。在这种委托炒股关系中，资金的所有权关系非常明确，应当归属于委托人。尽管被告人、程兴谟在笔录中描述炒股剩余资金的所有权关系已经转移，但是鉴于程兴谟与委托人在建立这种委托关系时并没有明确什么时间结束，并且最为关键的是程兴谟始终拿着被告人为其出具的收据这一原始书证，所以，不论是通常的理解还是原始证据都表明：炒股剩余的资金所有权并没有转移。

      从另一个方面看，如果没有炒股而谎称在炒股、如果没有亏损而是谎称亏损，我们可以怀疑他有索贿的嫌疑。原始书证表明，被告人确实在替程兴谟炒股、并且炒股的结果确实是亏损了。既然确实炒股亏损了，退一万步讲，就假定被告人后来有了索贿的嫌疑，其索贿的金额也不应该是原来的五十万。

      鉴于上述理由，辩护人认为控方仅依据被告人所说的一句话“亏了、现在还不上”，就认定被告人索贿的定性错误。

 

三、关于吕永科收受和索取宋群贿赂的指控

      辩护人认为控方的此笔指控事实不清、证据不足、定性错误，具体理由如下：

（一）关于接受宋群127万余元的问题。

1、此笔受贿指控事实不清，证据不足。

（1）被告人与宋群有非常密切的经济交往。首先，被告人与宋群有相互拆借资金的关系。在庭审期间，控方出具的证据虽然显示了被告人与宋群之间有较为频繁的借款关系，但是，该部分证据只关注了宋群给被告人钱的环节，没有关注被告人将资金给宋群的环节，这就使证据的证明力大打折扣。于是，被告人在庭审时多次强调请控方出示自己将钱付给宋群的证据。

      被告人在庭审期间表述的十分清楚：宋群的哥哥在青岛工作，名字叫宋力，职务是什么，由于宋群要在青岛购买商品房，然后转手赢利的原因，所以几次借款，并且在归还借款时都支付了相应的利息。时间、地点、人物、原因交待得非常清楚，这一方面说明被告人的陈述具有相当的可信性，另一方面也为法庭进一步查清情况提供了依据。

      其次，被告人与宋群之间有较为密切的业务合作关系。被告人谈到宋群在做电缆生意，但是由于其不懂技术，所以被告人为其做了大量的技术咨询工作；宋群在几次相当具体的投标电缆项目过程中，被告人为其在技术上把关，使宋群在几个具体的项目上顺利中标拿到项目；并且为了帮助宋群做生意，为其引见信通公司的某位负责的老总见面吃饭；为青岛黄海制药厂的上市咨询业务，在宋群的要求下，请山东大学的一名颇负声望的教授出过咨询报告；帮助其开展蔬菜加工业务、陶瓷加工业务以及为颐中烟草项目开烟草会馆的业务等等。上述所有的情况，被告人在庭审期间都能说清楚项目的时间、地点、参与的人员、后来的结果，使我们不得不承认一个客观事实，被告人与宋群在业务合作上确实有着广泛的交往。在此情况下，双方之间的相互交付钱财的行为就是相当复杂的。

      再有，被告人十分肯定也有帮助宋群炒股的情况。这种情况也有可能在双方之间产生资金的往来关系。

      正是由于控方的证据忽视了上述的情节，所以，辩护人认为本起指控的事实不清。我们知道，同样一个行为由于行为人所处的环境不同，其行为的意义和性质也会不同。攻击行为可能是防卫、也可能是伤害或杀人；付钱行为也可能是送钱、还有可能是还钱和借钱、或者交付报酬或购货。我们必须查清案件的全部事实，才能最后做出符合事实的判断。

（2）关于使用商铺的行为性质。首先，公诉机关出示的只是一份《房屋经营权证》复印件，并且并不是一份完整的复印件。没有看到该份《房屋经营权证》上有没有关于管理的规定、使用的规定、缴费的规定、转让的规定、抵押的规定、继承的规定等等。辩护人理解所谓的经营权证，应该不同于使用权证，甚至其享有的权利还不如使用权证，更不是所有权证。房屋在我们国家的行政管理制度中采用的是登记管理权属的制度，这个证书根本不能办理权属登记证明。我想没有哪个行政主管机关可以为此房屋办理权属登记。

      两高关于印发《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知（法发〔2007〕22号）规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。该规定表明：对于应当办理、可以办理产权登记的房屋，不办理或不以本人的名义办理，可以不影响受贿的认定。显然此规定也只明确了能够办理权属登记的财物，才能作为认定受贿财物的对象。本案的情况是该房屋属于不能办理登记的房屋，换言之，本案的房屋不能作为受贿的对象。

      其次，控方从另一个角度认定被告人收受的房屋价值11万也没有任何依据。公诉方不能出示市场经营管理者在收到宋群缴费时收款收据的原件，仅提供市场管理方为办案机关出具的一个情况说明，并且情况说明中明确表述“应”该缴费11万元。这样的证据显然不能作为追究一个人有罪的证据。况且，交费行为是双向的，不仅市场管理者手中应当有收费的凭据，另一个主体宋群手中也应当有自己缴费的依据，宋群为什么也不能提供缴费的书证呢？

      因此控方指控被告人收受价值11万的房屋的事实不清、指控不能成立。

2、由于被告人主观上没有受贿的故意，所以起诉书指控被告人受贿127万元的定性错误。

      辩护人认为，行贿和受贿是刑法学上较为典型的对合关系犯罪，又称为对向犯、对行犯，是必要共犯的一种表现形式。属于彼此俱罪、彼此异罪的对合关系。这种犯罪的特征是：客观上，受贿人与行贿人互为行为相对人，互为对象、彼此依存，缺一不可；主观上，双方认识是统一的、对合的。这就要求行为人之间主观上认识清楚，即给钱的人知道为什么给钱；收钱的人知道为什么收钱。本案中，被告人与宋群在主观上的认识并不统一，被告人没有认识到自己的行为是在受贿，并且也没有证据证明被告人在为宋群谋取利益。具体理由如下：

（1）主观上认识不统一。在本案中，宋群给钱了，被告人收钱了。钱的性质是什么？为什么给钱？为什么收钱？双方的认识并不统一。

      首先，被告人并不清楚宋群背着自己拿到了巨额的好处。虽然宋群在笔录中强调被告人肯定知道他收了海通证券的钱，显然这样的笔录是不真实的，况且曲乃恕的证言也证明这一点。如果他让被告人知道，并且被告人知道他拿了三千多万好处费，他决不会零敲碎打的给被告人十几二十万好处，这是违背常理的。

      其次，被告人对于宋群拿了好处是反对的。公诉人当庭宣读了证人曲乃恕的对被告人有利的笔录；被告人当庭陈述也强调，做业务过程中同曲乃恕交待不让宋群知道；宋群的证言印证了被告人和曲乃恕的陈述的真实性。即通过曲乃恕宋群了解到后来的两笔业务，被告人是明确告诉曲乃恕不许告诉宋群的；后来的两笔业务，果然没有算到宋群牵线搭桥的头上。这些证据表明被告人反对宋群从其正常的业务往来中收取好处。

      再有，被告人强调其与宋群之间有借钱的关系、业务合作的关系、委托炒股的关系。

      所以，基于上述三个方面的考虑，辩护人认为被告人在主观上没有认识到收钱行为的性质，没有共同的受贿故意。被告人只是认为其收到了宋群应该给的钱，这与受贿没有关系。当然，辩护人也并不否认，不排除宋群也有可能是在收到了巨大利益之后，良心发现或者担心被告人不高兴所以给钱，但这只是宋群的心理活动，被告人并不清楚宋群的想法。受贿罪的立法规定非常清楚，只能是故意犯罪，这就要求控方证据必须证明被告人必须是在明知的情况下，追求危害社会的结果才能构成犯罪，而本案的情况显然不够。

（2）被告人不想为宋群谋取利益。法庭审理已查清的证据表明：被告人曾明确告诉曲乃恕，不让宋群知道他们之间的业务往来关系（辩护人这里强调，曲乃恕的笔录非常重要，它很好的印证了宋群的说法，对判断被告人的主观故意很有意义）。被告人为什么要求曲乃恕不告诉宋群社保中心又与海通证券做了后两笔生意？辩护人认为：关于后来两笔业务，被告人坚决不让曲乃恕告诉宋群，这充分表明被告人在主观上不想、也没有为宋群谋取任何利益。这是一个十分重要、并且很有意义的情节！如果被告人是在以权谋私，被告人显然是希望自己得到的钱越多越好，于是被告人没有任何道理断了宋群的财路，因为只有宋群得到的钱越多、自己才有可能得到的利益越多。被告人为什么断了宋群的财路呢？有没有可能被告人一方面不希望宋群得钱、另一方面又以权谋私希望从海通证券处得到贿金？这显然是不符合逻辑、不符合常理的。

      那么是不是像宋群想象的那样，被告人认为自己得的钱少，所以断了宋群的财路了呢？证据表明被告人甚至根本不想通过与海通证券做业务来得到好处。后来的两个亿完全是正规的操作，被告人根本没有谋取什么私利。

      所以，通过上述分析我们只能得出一个结论，被告人并没有想为宋群谋取利益，更没有想自己谋取利益。

（二）关于90万索贿的问题。

      辩护人认为起诉书指控被告人索取宋群九十万元定性错误。理由如下：

      庭审审理查明，被告人确实收了宋群给的九十万，但是我们在注意到被告人收受九十万元的同时，也应该充分重视当时的背景情况。证据表明：不论是被告人、还是宋群都承认一个事实，即由于纪委追查被告人（04年初被告人受到纪委的调查，这在本案的多个证据中均有体现），在与海通证券之间的业务往来中，存在不正当的利益关系，所以才有了被告人与宋群之间的密谋、有了90万元的活动经费的说法，所以我们可以得出一个结论：被告人拿到的是活动经费，钱款的性质是活动经费。这就与立法所要打击的钱权交易不同了。

      首先，被告人在接受宋群九十万元时，没有利用职务上的便利条件。无论是索取他人财物还是收受他人财物，都必须是与自己的职务有关系，都必须依靠职权带来的便利条件。但是该笔指控的事实与被告人的职权没有关系。被告是由于受到纪委的追查，所以同宋群研究对策，产生了逃避追究的想法，才收受财物的。其次，被告人没有为宋群谋取利益，不是由于为宋群谋取了利益才收受的财物。无论是受贿犯罪、还是索贿犯罪，客观上要求受贿人必须为请托人谋取利益，并且我们通常情况下能够看到较为明显的对应关系。但是，在本起指控中，没有任何证据证明被告人在收受九十万元后，对应的为宋群谋取了任何利益。

      基于此，辩护人认为：被告人收钱也好、宋群给钱也好，均与被告人的职权没有任何关系，被告人没有利用职权，更没有利用职权替他人谋利。因为不是以权谋私、不是钱权交易，所以被告人的行为不构成受贿，更不构成索贿。

四、关于被告人收受华龙证券贿赂的指控

（一）关于收受汽车的问题。

      辩护人认为：起诉书的本起指控事实不清、证据不足、定性错误。庭审已经查明的事实表明：被告人在2002年收受了李斌给的一部奇瑞牌黑色轿车，但是，该车早于被告案发之前就已经归还了李斌。案发之时，被告人实际开的一辆赛纳牌轿车，这部轿车是在2005年由李斌提供给被告人使用的，这样的证据表明这部汽车无论是从收受的时间、还是资金来源均与华龙证券没有任何关系。构成受贿罪要求被告人必须具有利用职务上便利、收受他人财物、为他人谋取利益的行为，然而，我们看不到被告人收受的汽车与华龙证券公司有什么关系。所以无论是事实上、还是定性上控方的指控都不能成立。

（二）关于收受华龙证券127万的问题。

      关于此笔指控，辩护人认为在两个方面都存在事实不清、证据不足的问题。其一，是行贿的主体究竟是代表华龙证券的周文金、还是代表鲁能投资的李斌；其二，是受贿的金额究竟是127万元，还是127减去85万后的42万。

      首先，辩护人认为送钱人是李斌，其所代表的是鲁能投资公司，而并非华龙证券公司。原始书证表明：被告人所在的社保中心与鲁能公司所属的上海中佳公司签订的理财合同；没有证据表明在上海中佳与华龙证券公司签订合同过程中，被告人起了什么作用；没有直接的原始证据证明华龙证券公司与社保中心之间有什么直接的利害关系；没有直接的证据证明被告人在李斌从华龙证券公司取得好处时，被告人知道并参与其中。控方的证据体系中，将被告人与华龙证券公司进行联系的证据是周文金和李斌的庭前笔录。从而将社保中心与鲁能投资公司上海中佳公司签订合同，上海中佳公司与华龙证券公司签订合同，这种连环合同关系，转变成社保中心与华龙证券公司之间直接的利害关系。辩护人认为，本案的庭前笔录多处存在严重的问题；证人都是在押的犯罪嫌疑人，出庭做证没有任何障碍的情况下没有出庭做证；并且证言所描述的情况也与原始书证相矛盾。在此情况下，我们无从判断事实真相。

      特别需要强调指出，在法庭辩论阶段，当被告人强调周文金将存折中的85万取走，不能计算在受贿金额当中时，公诉人强调：钱不是周文金给的被告人，而是李斌给的被告人。这一情节充分说明了公诉人对此的认识也并非十分清楚。

（三）关于被告人收受金额问题。

      法庭审理查明：周文金和李斌知道被告人案发之后，采取银行挂失的方法将银行存折中剩余的85万元取回。辩护人认为：应当将周文金取走的金额从被告人的受贿金额中扣减。

      辩护人认为，就算被告人在收受贿赂后，将钱用于捐助等公益行为了，也并不影响定性；如果被告人在收到钱后，被无利害关系的第三人偷了，也不影响定性，毕竟收受钱物被被告实际占有和处分了。但是本案的情况不同，无论是开始的“顾云亚”的账户、还是后来的“周文金”的存折，被告人均没有完全的、完整的、充分的实际占有，而且最后拿走贿金的不是别人，而是在实际送钱人李斌的参与下被秘密拿走的，即拿走钱的人就是给钱的人。这与上述两种实际占有、处分的情况是有本质区别的！

五、关于被告人收受兴安证券贿赂的指控

      辩护人认为，起诉书的此笔指控事实不清、证据不足、定性错误。具体理由如下：

（一）被告人没有受贿的主观故意。

1、被告人的主观上没有认识到受贿，没有受贿的故意。

      受贿罪的主观构成要件要求，被告人必须是明知自己的收钱行为与利用职权相关，对收钱的行为采取希望和放任的态度，这才符合受贿犯罪的主观故意要件。本案中，辩护人不排除孙瑞宏在给钱的时候，心理活动中有讨好被告人、希望通过这样的给付行为达到让被告人补授权的心理，也承认在给付被告人的钱中，有非炒股收益的部分，但是从被告人的角度，从被告人的心理活动上看，被告人的主观认识只是认为1200余万是偷偷炒股后得到的收益，与自己的职务、职权没有任何关系。

2、客观证据表明被告人与孙瑞宏共谋的事实清楚、一致。

      庭审已经查明的证据与被告人的当庭陈述一致，他们相互印证证明了：（1）被告人与孙瑞宏事前有密谋，甚至约定了亏损后的处理方案；（2）被告人完全知道资金的运作方式和途径，包括：参与、指挥、设计资金的运作途径；（3）设计了通过英大投资公司、以自由人的身份购买国债的方案，减少社保中心的资金风险；（4）在兴安证券开立两个英大投资公司的账户，以便英大公司能在自己的两个账户之间操作股票，避免引起兴安证券公司的注意；（5）与孙瑞宏协商购买电力概念板块有关的股票；（6）双方随时通报盈利的情况；（7）被告人可以决定什么时间停下来收手不做；（8）被告人可以随时、顺利调回资金。这些证据表明，被告人并不是在进行钱权交易！被告人不是钱权交易的一方，而是共同参与的一方，一个实实在在的参与者。

      辩护人认为：如果事前被告人与孙瑞宏没有商量、没有预谋，始终没有参与操作，孙瑞宏给被告人钱的行为至少有行贿受贿的嫌疑。但现在的证据表明他们是事前商量好了的，所以是共谋的事实清楚，不是受贿，不是钱权交易。所以，从主观故意的角度，被告人的行为不构成受贿。

（二）在客观方面，被告人是否为对方谋取利益事实不清。

      对于被告人的行为是钱权交易后为对方谋取利益，还是共同炒股后分享利益呢？辩护人认为这需要客观地分析。在控方看来，被告人在收受了1200余万元之后或者约定要收受1200余万之后，给兴安证券出具了补充授权，时间上好像是吻合的。并且通过证言描述表明：兴安证券首先挪用了2003年6月的两个亿；此后孙瑞宏多次找被告人要求出具授权，被告人没有答应；孙瑞宏又心生一计给被告人40万元，被告人还是没有答应；又把1100万的汇款单据出示给被告人看，表明钱已经划出了，不收也不行，被告人还是没有同意；于是孙瑞宏或是被告人提出炒股赢利分钱；盈利分钱之后被告人由于得到了利益于是给对方补了授权；最后资金没有收回。于是钱权交易完成，并且损害了社保中心的利益。似乎具有合理性、逻辑性。但是，辩护人必须强调指出：用盈利的钱分给我，不同于孙瑞宏直接给我钱。是由于孙瑞宏帮我赚钱，所以我补了手续，而不是因为孙瑞宏给我了钱，所以我补手续。这两者是有本质的区别的。

      辩护人认为，我们必须全面的收集证据、客观的分析证据，从而才能得出法律真实的结论。这就要求我们对待事物的认识既要客观、又要全面。补了授权是否就意味着被告放弃了职责、出卖了本单位的利益、国家的利益呢？答案不是唯一的。1、被告人精确的描述了后来讨钱、催债的经过。包括：找政府机关的领导帮助协调，让本单位的干部宋涛通过亲属关系协调等等；2、证据表明两亿元资金已经从“山东保障”的账户转移到“济南公积”的账户，因为前者是兴安证券为社保中心开设的账户，后者是社保中心自己在兴安证券开设的账户。这种账户之间改变意味着资金已经从兴安证券控制的账户，转移到社保中心自己的账户；3、被告人明确指出，在社保中心留存的档案资料中，有一套为准备与兴安证券通过诉讼解决欠款问题而整理的资料，这套整理好的证据表明其与兴安证券之间的业务是正常发生的，包括后来讨债过程中形成的三方监管协议、被告人在任期间和不在任期间的几次对帐单查询（均显示资金安全）、社保中心的后任领导如何与兴安证券进行接触的证据等等都在其中（无论是被告人、还是辩护人在法庭审理期间，多次强调希望法庭调取该组存档的证据，并且始终坚持请求法庭调取，以便查明案情真相）；4、由于被告人认为他与孙瑞宏所策划和实施的行为，只是两个人知道，非常秘密，与兴安证券无关，所以，被告人敢于通过诉讼的方式解决与兴安证券之间的纠纷！5、我们通过普通人的认识和判断，就能得出兴安证券不可能在正常支付几千万的利息之后，还要对其行贿1200余万元的结论，等等。我们是否可以得出结论是被告人没有给兴安证券谋取利益。

      从另一个角度上看，孙瑞宏给钱的时候是在2004年5月到同年的12月。关于孙瑞宏是什么时间离开兴安证券的，这是一个非常容易查清的简单得不能再简单的问题，尽管对辩护人来说没有办法取得这一证据。在孙瑞宏离开后，他还在不停地给钱。为什么给钱？替谁给钱？虽然孙瑞宏没有归案，但是从逻辑上看，一个单位会不会在一个员工离开后，还要求他继续完成为原单位的工作，替原单位谋取利益的工作；离开后的副总还会为原单位的利益去行贿，可能吗？答案显然是否定的。

（三）辩护人认为起诉书指控的这起案件，只是被告人与孙瑞宏之间的违法行为，与兴安证券没有关系。

      辩护人主要依据如下几个方面的事实：

1、控方提供的司法会计鉴定结论表明：孙瑞宏在离开兴安证券之前、以及在他离开后，依然操控着炒股赢利的几千万的资金。这几千万的资金归属还能是兴安证券的吗？答案显然也是否定的。

2、控方出具的司法会计报告显示：被告仅仅拿了炒股盈利中的一部分，剩余的资金在哪里？是在兴安证券还是在孙瑞宏的控制下？如果是兴安证券得到了利益，我想公诉方决不会出于疏忽而没有收集这部分证据！

3、控方出具的司法会计报告显示：给钱的过程是孙瑞宏安排在天同证券的亲戚崔宏业来完成的，通过提现金、转存现金来做的。这是兴安证券给的钱吗？还在兴安证券的控制之下吗？ ------答案也是否定的！

4、被告人是由于受到纪检部门的调查，于是下令让孙瑞宏停止操作，于是孙瑞宏停止了操作，并且迅速将资金打回，购买了相同数量的国债以便返还社保中心。如果是兴安证券在操作此事，此时会不会因为被告人的这一情况而停止呢？答案显然也是否定的。

5、证据表明：兴安证券公司在孙瑞宏离开之后，为了查清楚被告人是否在兴安证券拿到好处，在孙瑞宏离职之后，动用审计人员进行查帐。这样的证据也表明，兴安证券根本不清楚孙瑞宏私下操作的炒股赢利的行为，更谈不上是兴安证券向被告人支付贿金1200万的情节。

6、如果是兴安证券决定给被告人贿赂，对于这么大的一笔款项兴安证券有没有领导研究的会议记录、有没有层层审批的文件？

7、兴安证券在正常支付了3000余万元的利息后，有没有必要还要对被告人行贿1200余万？

8、如果是兴安证券在挪用资金炒股赢利，其没有任何必要要求英大公司开户时出具四份材料，同时开设英大和英大1两个账户。因为英大是以自然人的身份签订的协议；在英大公司没有开户之前，兴安证券不可能在开户之前就设计好。实际操作上，证券公司挪用客户资金炒股，没有任何必要采用从英大账户上回购，把钱放到英大1户上炒股这一画蛇添足的作法。

9、实际操作情况上看，被告人与孙瑞宏的操作是从英大账户中回购自己的国债，也就是客户自己在运作自己的资金，不需要兴安参与、它也管不了，是孙瑞宏冒着英大公司的名义私下操做的。

      综上，辩护人有充分的理由得出结论，此案件与兴安证券无关。

 

六、关于被告人挪用4亿元社保基金的指控

      辩护人认为控方的指控事实不清、证据不足、定性错误。具体理由如下：

（一）从犯罪侵害的对象上看，起诉书指控被告人伙同周、李直接挪用社保基金4亿元的证据不足。

      刑法上所讲的挪用通常是指利用职务上的便利条件，悄悄地、秘密地、不被人知地利用资金、侵犯财产的使用权，谋取个人私利的情况。在本案中，钱是从社保中心被挪用的？还是从华龙证券被挪用的？侵犯了谁的钱？是证券公司的使用权还是社保的使用权？这一问题值得研究。辩护人认为，应该是侵犯了华龙证券的资金、而不是直接侵犯了被告所在单位的社保基金。

      在本案中，被告人将资金通过签订协议的方式，在华龙证券购买国债并没有不正常的情况。而不正常的情况发生在华龙证券购买了国债之后。这是两个不相关的行为，我们不能将这两个行为简单相加加以考虑，就像我们不能将李斌后来的贪污等行为同上述两个行为统一考虑是一样的。

      从另一个角度来看，如果被挪用的资金没有收回来，谁是直接的被赔偿人、谁是被害人？社保中心显然不可以作为民事原告方直接向侵害人主张返还。只有华龙证券可以向加害人、挪用人主张返还。而社保中心只能向华龙证券主张权利、要求华龙证券返还资金。换言之，如果被挪用的钱损失了，是由挪用人对华龙证券公司进行赔偿，还是由挪用人直接对社保中心进行赔偿？答案显然是前者。

      所以，辩护人认为被挪用的资金是华龙证券管理的资金，不是起诉书指控的直接挪用了社保中心的资金。

（二）是否是挪用的共犯问题。

      辩护人认为，共同犯罪要求共犯之间必须有共同的故意、同时共同参与。本案没有直接的证据证明被告人是挪用的共犯。

1、关于被告人的主观故意。

      辩护人注意到，关于被告人的主观故意，是否知道、参与谋划一节，控方的证据是靠周文金、李斌两个人的证言将被告人与挪用行为联系到一块的。辩护人请法庭注意：首先，除周文金的证言有多处矛盾之处、不符合逻辑之处，李斌的证言同样也有不符合逻辑之处。并且两名证人都不能出庭接受质证；其次，不论是李斌还是周文金都是在受到刑事追究，其为了减轻罪责、迎合司法机关的要求，很有可能做出不真实的陈述；再有本案在侦查阶段被告人本人也作了违背事实的陈述，这就更让我们不得不怀疑，证人作证的真实性。

      在没有其他证据的情况下，靠成百上千的人证来证明一个人有罪，并且证人能够一传十、十传百，似乎就可以形成相互印证的证据链条，虽然这些所谓的众多证据的来源只有周文金和李斌，就可以对被告人定罪量刑，这样的现象正常吗？文革期间，许多老一辈无产阶级革命家就是被几个、几十个证人、几百个证人在没有其他证据印证的情况下被证明成特务、叛徒，以这种证据定案给我们带来的历史教训是惨痛的。辩护人认为，当没有原始证据、或者证人的描述与原始证据不同时，我们必须毫无疑问的选择原始证据所反映的事实，作为认定事实和定案的依据，哪怕有成千上万的证人作出不同的描述。除非证人能够出庭接受质证，并且拿出原始证据来证明其所主张的事实成立。所以，就本案目前的证据情况来看，我们不应当认定被告知情。

2、关于被告人是否共同参与。

      辩护人认为，退一万步讲、我们即使假定被告人知道了，仍需要看客观上被告人有没有参与。因为，只有被告人参与其中我们才能认定是共同犯罪。知道了没参与是不能以共同犯罪论处的。挪用四个亿的资金并非一蹴而就的事情，需要严密策划、步步落实，就本案目前的证据来看，辩护人认为被告人并没有参与其中。以下的多方证据可以证明：

（1）周文金的笔录显示，是他建议通过无锡丽娟公司做的。该公司只有周文金、李斌两个人知道，并且长期由他们操控；

（2）回购国债是由周文金和李斌具体操作的；

（3）回购后的资金由周文金操作，直接进入上海亿盛公司（该公司属于鲁能投资公司下属的关联公司，完全由李斌控制）在华龙证券公司设立的六个个人账户，完成转款挪用的过程；

（4）周文金和李斌策划、实施、完成了无锡丽娟公司与上海亿盛公司之间签订借款合同的过程；

（5）鲁能投资公司使用被挪用的款项；

（6）周文金操作掩盖挪用的事实，为被告人以及其所在的社保中心提供虚假的交割单；

（7）用款时间到了以后，周文金和李斌筹集资金偿还借款；

（8）被告人在得知资金不能归还后找到周文金和李斌，当面大发脾气催讨还款；

（9）通过周文金上门索要利息和李斌主动付款相结合的方式，鲁能投资公司、上海亿盛公司向无锡丽娟公司支付利息；

（10）利息落入无锡丽娟公司、最后落到李斌手中，用于投资和挥霍；

（11）在被告人受到刑事追究时，又是周文金和李斌采取一系列的措施和手段掩盖罪责；

      这一系列的环节被告人都没有参与，按照周文金和李斌的供述，具体操作由他们负责，是否就能解释被告人是在有意没有参与。辩护人认为这种说法不能成立。辩护人认为，这其中最为关键的证据就是被告人始终没有拿到钱。

      虽然周文金和李斌两人描述有约定取得利益后，大家共同分享，但是从2002年的7月到案发，在长达四年的时间里，无论是被告人还是周文金都没有取得利益这就没有办法解释了。如果只有被告人没有得到利益，我们还可以怀疑李斌的陈述是否具有真实性。即按照李斌的描述，被告人由于受到纪委的追查，没有心情、不敢向李斌索取还算合理的解释，但是周文金也没有分到利益这就说不通了。另外，李斌在处分5000余万元的利差收入时的行为表明，其根本没有想到要给被告人或是周文金任何好处。李斌的笔录显示，其将资金用于三个房地产公司、高息借给房地产公司、购买豪华奢侈品用于个人的消费等等。所有这些客观行为表明，其不仅没有想到要给周文金和被告人，客观上他也不能给被告人和周文金。所以，辩护人认为，李斌和周文金关于要给被告人利益的说法不能成立。

      辩护人认为，虽然在刑法条文中没有直接表述谋取私利作为挪用公款罪的必要条件，但是后来的司法解释中无一不在强调挪用人必须是在谋取私利的问题。既包括不正当利益，也包括正当利益；既包括财产性利益，也包括非财产性利益，但这种非财产性利益应当是具体的实际利益；既包括现实利益、也包括期待利益。私利是挪用的行为的最根本的动力源泉、是挪用最原始的冲动，没有私利的目的就没有必要挪用。人的行为、犯罪行为都在其意志的控制下，没有不图任何利益的挪用行为。没有哪一个被告人、哪一个罪犯喜欢犯罪的过程，而不去追求犯罪带来的结果。没有任何利益，被告人为什么要参与其中？

      所以，辩护人认为法庭审理查明的事实表明，不论是从挪用的过程上看，还是从获取私利的结果上看，被告人没有实际参与挪用。

      综上所述，控方希望通过证人的描述指控被告人知道挪用的犯罪，但是证据表明被告人在事前并不知道、事后也没有参与分配利益，就依靠证言将被告强加到本起挪用的犯罪当中来，显然无论是事实上、还是定性上都不能成立。

 

七、希望法庭充分考虑被告人犯罪行为的从轻、减轻处罚情节（包括收程兴谟16万、天同证券徐维西120万、李斌给付的127万元减去85万后剩余的42万）

（一）本案被告人虽然受贿数额巨大，但仍有诸多可予从轻、减轻处罚的具体情节。客观深入的分析这些情节，对于准确量刑具有重要价值。

      受贿犯罪的基本特征是：1、利用职权；2、谋取利益；3、收受财物。但在不同的案件中受贿行为所表现的具体形式在前述三个环节却各有不同。具体形式见下图： 
 

不正常利用

 
 
正常利用

 
 
非法利益

 
 
不正当利益

 
 
正当利益

 
 
主动索取

 
 
被动收受

 

      上图可以显著地反映出，受贿行为的不同表现形式所反映出的危害程度差别（自上而下呈现出由重到轻的趋向），其中连线处所表明的是被告人所实施的行为方式，即正常利用职权——为他人谋取正当利益——被动收受财物。

      综合分析以上情况可以看出，在受贿犯罪中受贿数额并不是决定犯罪情节的唯一根据。受贿行为具体表现形式的多样性，也明显地反映出其社会危害性的程度不同，从而也应当成为衡量其犯罪情节的一个重要根据。

      本案中被告人受贿的具体行为方式，与受贿犯罪的诸多表现形式相比较，其犯罪行为的社会危害性相对较轻，应视为从轻处罚的情节之一。

1、证据表明，多数情况下被告人在办事前没有想到收钱，更没有明确约定收多少钱，只限于事后被动接受钱款，本人从未有过索取行为。

2、证据表明，被告人没有明显地为他人谋取不正当利益的情况。

据此，从行为方式的角度不难看出，在受贿罪的多种表现形式中，相对于其他形式而言，被告人的行为显然是属于情节最轻的一种情况。辩护人希望法庭在量刑时不仅要注意到受贿的数额，还应当充分考虑到被告人受贿的具体行为方式，对前述关于犯罪情节的分析与评价予以重视，在决定对被告人减轻处罚的具体程度时予以充分考虑。

（二）关于被告人的立功和自首。

鉴于被告人在法庭上对自己的自首和立功情况做了详细的陈述，辩护人这里不再具体赘述，辩护人只在这里再一次恳请法庭对此进行充分的核实。

      最后，辩护人还要强调的是关于本案的诉讼规则问题。这是一起引起地方政府、地方司法机关高度重视的案件，但是纵观本案审判活动中关于证据使用、诉讼规则适用的环节来看，辩护人感到非常遗憾！庭前辩护人能够看到的全部证据就只有证言，没有其他证据！证明案件事实也仅仅依靠大量的不能出庭的证人证言的描述，这其中有许多关键的证人都是在押的嫌疑人，出庭作证并非难事！许多关键的书证不能让辩护人在开庭前看到，甚至一些关键的书证被疏忽而没有收集！这些因素都使得辩护人的辩护活动大打折扣！这种现象在构建和谐社会、程序公正被日益重视、公正与效率深入人心的大环境下，显得格格不入！

      作为法律人，控、辩、审三方都应当忠实于法律，请法庭在裁判时摒弃控方的做法，做出一份客观的、对法律负责、对被告人负责、对历史负责的判决。

北京市京都律师事务所律师

                                2008年6月30日