职务侵占罪司法认定问题探究(2)

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职务侵占罪司法认定问题探究(2)

2012-6-2 9:20:18 　 来源： 　 编辑：

“非法占为己有”是否应从字面意义上进行文义解释?根据刑法第271 条第1 款的规定,从文义上来看,职务侵占罪只限于“非法占为己有”的范围,而不应包括为他人占有的情况。在这点上,职务侵占罪的“非法占为己有”与民法上的占有“基于为自己的意思”应是相同的。有人认为,只有行为人将财物转移归行为人本人所有,才能成立职务侵占罪;如果把财物转移给本人以外的他人所有的,则无法成立该两罪。因为刑法已经明确地规定了“非法占为己有”而不是“非法占有”。依照这种观点,对于公司人员利用职务上的便利将本单位财物转移给朋友,或者代替自己或亲属占有股份的公司偿还债务的,就不能成立犯罪。实践中这样的案件的确也曾被认定为无罪,而被纯粹作为民事案件处理。我们认为,作这样的解释形式上似乎存在刑法依据,因为刑法对有些取得型财产犯罪规定的是“以非法占有为目的”,比如合同诈骗罪,而不像职务侵占罪条文中那样。但实际上,这样的解释结论是违背罪刑法定的,没有合理性。理由是:和盗窃罪、各种诈骗罪一样,职务侵占罪的主观上都要求具有非法占有(不法所有) 的目的,客观上具有非法占有的行为,刑法规定“非法占为己有”,不是为了区分被侵占的财物究竟是给了行为人本人还是他人,而是为了区分罪与非罪、职务侵占罪与挪用资金罪。比如,将本单位的资金转移给本人或他人使用,不具有永久占有的意图,显然不能认定为职务侵占罪,而属于挪用资金罪;将单位的财物单纯地破坏,没有转移给本人或他人,属于故意破坏财物罪,也不能认定为职务侵占罪。但是,只要行为人具有永久性的剥夺单位财产的性质,就具备职务侵占罪的本质特征。本人占有是这样,将财产转移给他人所有也是这样,财产转移给他人时,单位的财产也被剥夺了。从主观故意上看,只要行为人明知自己的行为会侵害单位财产所有权即可,至于最后由谁非法取得,不影响罪过。所以,对“非法占为己有”必须进行合乎目的的扩大解释,解释为行为人实际上以财产所有人自居而“非法处分”财产,否则将可能导致刑法惩治犯罪功能的缺失。

二、本罪中“利用职务上便利”之含义
通说认为:利用“职务上的便利”,是指行为人利用其在公司、企业或者其他单位担任职务的权力和地位所形成的有利条件。如公司的董事、监事、经理、会计及其他工作人员主管、管理、经手本单位财物的便利[ 2 ] 。但“利用职务上便利”是否包括利用“工作上的便利”、“劳务上的便利”? 对利用“工作上的便利”、“劳务上的便利”侵占单位财物的,是否构成职务侵占罪,理论界及司法实践中存在分歧。一种观点认为,职务就是工作,利用工作上的便利实质上就是利用职务上的便利,也包括利用劳务活动的便利。例如,张某系某建筑公司招用的民工,在公司负责看护施工现场存放的建材和设备,张某见公司对施工现场的建材使用审核松懈,管理不严,即产生窃取贩卖牟利的念头。一天,张某利用单独看管建筑材料的便利条件,于深夜将价值一万元的钢筋水泥盗出变卖,得赃款8000 元,后在第二次盗运钢材时被发现。张某的行为应定职务侵占。
另一种观点认为《, 全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第9 条、第11 条规定的公司人员受贿罪、公司人员挪用资金罪均表述为“利用职务上的便利”,而第10 条规定的公司人员侵占罪的表述为“利用职务或者工作上的便利”,由此可见,立法者是明确了“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”是不同概念的。刑法修订时将上述决定的第10 条中“利用职务或者工作上的便利”修改为“利用职务上的便利”,表明职务侵占罪不再包括利用工作、劳务上的便利。

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