贩卖毒品罪认定及证明标准探讨(7)

来源:依法治市综合网  作者：秦淮区人民检察院 陈  日期：10-07-31

　　(3)“毒品已灭失(吸食、转卖)等，犯罪嫌疑人拒不供述贩卖毒品的犯罪事实，但有购毒人证实，同时还有二人以上证人或者其他证据证实， 购毒人陈述稳定且与其他证人、证据所证实的毒品买卖时间、地点、数量、金额等情节基本一致的，可以认定为犯罪事实。”(市四机关规定)。

　　依据以上原则的认定只是大概数或者是个约数，在认定要注意，就低不就高的原则;在有疑问时，要从有利于被告人、犯罪嫌疑人的原则出发。

　　(二)贩卖毒品罪中若干问题的认定

　　1、既遂与未遂划分

　　贩卖毒品罪的既遂与否，有人主张应以毒品是否进行交易为准，至于行为人是否已将毒品出售获利或者是已实际成交不影响贩卖毒品罪既遂。也有 人认为，贩卖以实际上转移给买方为既遂。毒品实际上没有转移，即使已经达成协议，或者行为人已经获得了利益，也不能认为是既遂。也有人认为，只要实施了贩 卖行为，就应视为完成犯罪过程，是犯罪既遂。“已着手于犯罪之实行，而不达既遂之状态者，谓之未遂犯，夫既遂与未遂之标准，应依法律上所规定之构成犯罪事 实决定之，凡已开始实行犯罪行为，而犯罪构成要件未因之而充实，致犯罪不完成者，即为犯罪未遂。”④对于如何确立“贩卖行为”的完成，是区分既、未遂的关 键。我们认为，应依“交易双方依买卖毒品的意思转移占有”为准。只要贩毒人与购毒人意思一致，完成转移占有为既遂，包括为了贩卖毒品低价买入，或者是将低 价买入的毒品再高价抛售。转移占有不一定要现实的交付毒品，转移占有也不要求购买人实际的控制拥有毒品。行为人既可以是直接占有，也可以是间接占有。“首 先从本罪的侵害的客体来看，是国家对毒品的管制，本身就包含了贩与卖两个行为，因此无论是买入或者是卖出，只要买或者卖的行为实施完毕，两者只居其一，就 应构成本罪既遂，而无需必须卖出。当然，前提是必须能够证明行为人低价买入的毒品是为了高价卖出。”⑤如，甲将买来的毒品让乙替其保管，丙向甲购买毒品并 支付了毒资，甲通知丙到乙处去拿货，此时，二人达成协议后，毒品也就转移占有了。之所以要强调“买卖双方的意思”，也就是说买卖双方有主观故意。一是我国 刑法理论基本上否认过失犯罪有未遂之说。只有故意形态才存在犯罪未遂。“须有实行犯罪之故意，该未遂犯在一般情形下，仅以故意犯为限，按其本质，在理论上 虽亦得想象其有未遂状态存在，但刑法规定未遂之本旨，专指原有犯罪意思而着手实行者而言，并不包括过失行为之未遂，故无成立过失未遂之余地”。⑥其次，买 卖双方虽有转移占有的行为，而不是以买卖的意思发生转移的，也不能成立贩卖毒品的既、未遂问题。如，毒品的赠与、代保管行为。因毒资巨大，购毒人先取走毒 品，先交付一部分钱财，或者是赊购，等卖出去再给钱的，是既遂;或者在甲地谈价格交易完毕，在乙地发货;或者未实际发货，在运输途中，交易行为已完成的， 都不影响既遂的成立。对于不知假毒品而进行贩卖的，即使交易完毕也不构成既遂，因其属于对象不能犯;行为人为贩卖毒品而购买毒品，还未买进即被查处的，或 者买进毒品后尚未卖出即被查获的;对继承、受赠与取得的毒品，正准备贩卖，尚未卖出即被查处，当属未遂犯。

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