[案例分析]挪用资金罪的学理分析

[案情简介] 张某在某非国有股份有限公司做业务员，工作职责是从本公司客户处结回货款并于当日上交本公司。张某利用自己的职务便利，不按时将结回货款上交公司，在半年多的时间里，多次采用后款补前款的方式，将结回货款滞留，在案证据无法证明滞留期间货款用途。至案发尚有货款6万余元未归还，但是均未超过3个月，帐面未平。案发前已归还的货款中，累计有4万余元挪用时间超过3个月，但是每单笔数额均未达到法定追诉标准。
 
    在本案中，如何认定张某的行为在刑法上的性质，是极其困难的。其中，既涉及到立法论，又涉及到解释论；既与实体法相关，又与程序法相关；既有理论上的难题，又有实践中的困惑。本文力图展开相关问题的探讨，但是，囿于篇幅，不能进行细致论证，仅仅说明个人观点，以求给读者和有关人员提供思考本案的视点和视角。
    (一) 立法论的思考
    在本案中，已经查明的事实是，张某违背了其作为业务员的职责，因为张某不按时将结回货款上交公司，造成案发时有货款6万余元未能进入公司帐上。根据德国刑法和日本刑法的规定，这些毫无疑问的事实就成立“背信罪”。
    德国刑法第266条规定：“一、根据法律、官方委托或法律行为，有权处分他人财产或对他人负有义务而滥用其权利；或基于法律、官方委托、法律行为及信托关系有义务管理他人财产利益，破坏其义务，致他人的财产利益遭受损害的，处5年以下自由刑或罚金。二、情节特别严重的，处1年以上10年以下自由刑。三、准用第243条第2款、第247条、第248条a和第263条第3款的规定。”(徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版，第187页) 据此，张某的行为成立德国刑法第266条规定的“背信罪”。
    日本刑法第247条规定：“为他人处理事务的人，以谋求自己或者第三者的利益或者损害委托人的利益为目的，实施违背其任务的行为，给委托人造成财产上的损害的，处五年以下惩役或者五十万元以下罚金。”(张明楷译：《日本刑法典》，法律出版社1998年版，第79页) 据此，张某的行为成立日本刑法第247条规定的“背任罪”(德国刑法中的“背信罪”与日本刑法中的“背任罪”，其实是一个罪名，中国学者把德国刑法第266条规定的“Untreue”译为“背信罪”，日本学者却译为“背任罪”，因此，才产生了“背信罪”与“背任罪”这种语词上的表面差异)。
    在1997年之前修改刑法典的时候，张明楷教授曾撰文建议在我国刑法中增设“背信罪”(张明楷：“关于增设背信罪的探讨”，载《中国法学》1997年第1期，第67页以下) ，但是，并未被当时修改刑法典的人所采纳。当我今天思考本案时，我再一次惊叹于张明楷教授的敏锐，也再一次悲叹于张明楷教授的无奈，但是，我仍然希望今后担当修改刑法典职责的人认真听取像张明楷教授一样认真的学者的意见，不要因为忽视学者认真的意见而惹起司法实务的无数麻烦，刑法毕竟是一门科学。
    (二) 解释论的难题
    我们当然不能因为责怪立法论的疏漏而放弃解释论的努力，无论是学者还是实务家，都必须以敏感的心灵去探寻实定法的理性，用自己实现法治国的热情，把生活事实解释到实定法的规范之中。但是，解释并非热情的奔放，解释必须总是体现实定法的理性，必须总是符合法治国的原则。在这样的理念之下，本案的处理就布满了解释论的难题。
    难题一：张某的行为成立职务侵占罪吗？
    根据中国刑法第271条的规定，只有行为人“将本单位财物非法占为己有的”，其行为才可能成立职务侵占罪，因此，“非法占有的目的”是成立职务侵占罪所必备的主观要件。根据2003年11月13日最高人民法院发布施行的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第4条第8款的规定，“应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的”。具体而言，如果行为人“携带挪用的公款潜逃的”、“挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的”、“截取单位收入不入帐，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的”、“有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的”，就应当认定行为人具有“非法占有公款的目的”。由于职务侵占罪与贪污罪具有客观行为的相似性，因此，可以采用认定贪污罪中“非法占有的目的”的方法来认定行为人是否具有成立职务侵占罪所必需的“非法占有的目的”。在本案中，虽然“至案发尚有货款6万余元未归还”，但是，张某多次以后款补前款，并且，帐面未平，并非有能力归还而拒不归还，也非没有归还能力而作假帐骗取结回货款，没有证据表明张某不能在适当的时候以某种方式(例如，哪怕是借高利贷) 筹借到6万余元归还公司，因此，不能认定张某具有“非法占有的目的”，张某的行为也就不成立职务侵占罪。
    难题二：张某的行为成立挪用资金罪吗？
    在本案中，张某的行为似乎是“挪用”，但是，要证明张某的行为是中国刑法第272条规定的挪用资金罪中的“挪用”，则缺乏证据。问题的关键在于：“在案证据无法证明滞留期间货款用途”。
    因为“在案证据无法证明滞留期间货款用途”，所以，就不能证明张某是“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”，而在挪用资金罪中，“数额较大、超过三个月未还的”，或者“虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的”，或者“进行非法活动的”，这三种具体表现行为都必须以“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”为前提(参见卢泰山主编：《最高人民检察院司法解释评析(1979─1989)》，中国民主法制出版社1991年版，第151页；张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第787页)。不能证明存在张某“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”这个前提，就不能得出张某的行为是中国刑法第272条规定的挪用资金罪中的“挪用”这个结论。如果将来查明未交给公司的“前款”被抢劫、被盗窃或者遗失(不要说没有这样的窍事：张某的亲人盗走了收回的货款，张某不想让亲人坐牢，于是没有报案，并且，至今未吐露真情)，张某不得不以“后款”补“前款”，或者如果将来查明补交给公司的“后款”中有些是张某个人的收入或者借款，那么，张某的行为就很可能不成立挪用资金罪。
    因为“在案证据无法证明滞留期间货款用途”，所以，“至案发尚有货款6万余元未归还，但是均未超过3个月”就是一个根本无法从中推导出结论的事实。只有证明张某将未归还的6万余元货款挪“归个人使用或者借贷给他人”，但是，并非进行“营利活动”或者“非法活动”，才能得出因为“均未超过3个月”所以不构成挪用资金罪的结论；或者，只有证明张某将未归还的6万余元货款用于“营利活动”或者“非法活动”，才能得出即使“均未超过3个月”也构成挪用资金罪的结论。
因为“在案证据无法证明滞留期间货款用途”，所以，“案发前已归还的货款中，累计有4万余元挪用时间超过3个月，但是每单笔数额均未达到法定追诉标准”也是一个根本无法从中推导出结论的事实。只有证明存在张某“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”这个前提，“案发前已归还的货款中，累计有4万余元挪用时间超过3个月，但是每单笔数额均未达到法定追诉标准”这一事实才有讨论的意义。如果证明存在张某“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”并且不是用于“营利活动”或者“非法活动”这个前提，那么，仍然存在一个难题：如何计算挪用资金罪的定罪时间？是把每单笔数额累计计算确定达到“数额较大”后从第一单笔货款被挪用之时起计算“挪用时间超过3个月”？还是把每单笔数额累计计算确定达到“数额较大”后从满足“数额较大”的那一单笔货款被挪用之时起计算“挪用时间超过3个月”？这个问题在学界是有争论的(参见赵秉志：《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第321页)，笔者认为，挪用资金罪并非严重犯罪，刑法之所以将“数额较大”规定为挪用资金罪的定罪情节，是为了在刑事政策上限制处罚范围，因此，应当把每单笔数额累计计算确定达到“数额较大”后从满足“数额较大”的那一单笔货款被挪用之时起计算“挪用时间超过3个月”，只有这样解释，才能说明为什么刑法规定的是“数额较大、超过三个月未还的”，而不是“超过三个月未还、数额较大的”。
    难题三：如何确定张某的挪用数额？
如果解决了上述难题之后认定张某的行为成立挪用资金罪，那么，接下来的难题就是如何确定张某的挪用数额。在数额犯中，对未经处理(既没有受过刑事处罚, 包括免予起诉、免予刑事处分，也没有受过行政处理)的数额，应当累计计算，这是我国刑法典(参照刑法第153条第3款、第201条第3款)和司法解释(参见最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第4条) 所确立的犯罪数额计算方法。但是，在本案中，关于如何确定张某的挪用数额，有两个疑问：其一，是张某“以后笔挪用的资金归还前笔”但是均未超过3个月，因此，就产生了是否应该把被挪用的已归还的前笔资金累计计算在挪用数额之中的疑问？其二，是张某挪用时间超过3个月但在“案发时已归还的4万余元”是否应该被累计计算在挪用数额之中的疑问？
第一个疑问的解决，取决于被挪用的资金的用途。因为可以认为“以后笔挪用的资金归还前笔”就是把后笔资金挪“归个人使用”，所以，必须是超过3个月未归还的数额才能被累计计算在挪用数额之中，在3个月之内已经归还的数额根本不是挪用资金罪的犯罪数额，不能被累计计算在挪用资金罪的犯罪数额之中。
第二个疑问的解决，取决于对“超过三个月未还”的理解。关于如何理解中国刑法第272条中规定的“超过三个月未还”，学者们存在严重的意见分歧(参见高铭暄、马克昌主编：《中国刑法解释》，中国社会科学出版社2005年版，第1915页以下)，主要的分歧在于，有学者把“超过三个月未还”理解为“在三个月之后没有归还，即使案发时已经归还”，有学者则把“超过三个月未还”理解为“在三个月之后没有归还，不包括在案发时已经归还”。相关的司法解释把这个问题搅得更乱。1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》第2条第1款第1项规定：“挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪。‘未还’是指案发前(被司法机关、主管部门或者有关单位发现前)未还。如果挪用公款数额较大，超过三个月后在案发前已全部归还本息的，可不认为是犯罪，由主管部门按政纪处理；挪用公款在五万元以上，超过三个月后，虽在案发前已全部归还本息，只要属于依法应予追诉的，仍应按挪用公款罪追究刑事责任，可以视不同情况，从轻或者减轻处罚。”这表明“超过三个月后在案发前已全部归还的，可不认为是犯罪”，但是，限于“挪用公款数额在五万元以下”的情形。1998年4月6日最高人民法院审判委员会第972次会议通过、自1998年5月9日起施行的最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款第2项规定：“挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大、超过三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大，超过三个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。” 这表明“超过三个月未还”是“在三个月之后没有归还，即使案发时已经归还”，“案发前已经归还”只是量刑情节，不影响犯罪的成立，哪怕挪用的公款只是“数额较大”。但是，该《解释》第4条规定：“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。” 这又表明“超过三个月未还”是“在三个月之后没有归还，不包括在案发时已经归还”，只有“案发时未还的实际数额”才能认定为犯罪数额，案发时已经归还的挪用数额不是挪用公款罪的犯罪数额。因为挪用公款罪与挪用资金罪在客观方面具有类似性，因此，在犯罪数额的计算上，学者们一致主张采用挪用公款罪的犯罪数额计算方法来计算挪用资金罪的犯罪数额。
笔者认为，应该把“超过三个月未还”理解为“在三个月之后没有归还，不包括在案发时已经归还”。这是因为，刑法第272条规定之所以规定挪用资金罪，是为了防止公司、企业的资金被挪用而遭受直接的财产损失或者处于遭受损失的极大风险之中，而不是为了防止公司、企业的资金用于特定的目的，所以，刑法第273条特别规定了挪用特定款物罪，以防止特定款物的用途被损害。如果公司职员挪用公司的资金既没有给公司造成直接的经济损失，也没有使公司的资金处于遭受损失的极大风险之中(非进行经营活动或者违法活动的个人挪用行为，不可能使公司的资金蒙受极大的损失风险)，那么，就无需将该挪用行为作为犯罪处理，用民事的或者行政的措施来处理就够了。因此，行为人挪用资金，即使自挪用之时起超过了三个月，但是，在案发时已经归还了挪用资金，既没有给被挪用的公司、企业造成直接的财产损失，也没有使公司的资金蒙受极大的损失风险的，就不是“超过三个月未还”，已归还的挪用资金不应当被计算在挪用资金罪的犯罪数额之中。如果把“超过三个月未还”理解为“在三个月之后没有归还，即使案发时已经归还”，那么，刑法第272条规定为“超过三个月”就够了，没有必要再加上“未还”二字(参见赵秉志：《刑法各论问题研究》，中国法制出版社1996年版，第340页以下)。刑法第272条之所以这样规定，除了是因为“防止公司、企业的资金被挪用而遭受直接的财产损失或者使公司的资金蒙受极大的损失风险”这一挪用资金罪的特定保护目的之外(可以认为我国刑法中规定的挪用资金罪是一种特殊的“背信罪”或者“背任罪”，而“背信罪”或者“背任罪”的成立需要“给委托人造成财产上的损害”)，也是为了给行为人提供主动避免公司、企业因资金被挪用而遭受直接财产损失的机会。即使行为人没有在三个月之内归还所挪用的资金，行为人也应该在案发前或者案发时努力归还所挪用的资金，但是，“在三个月之内归还所挪用的资金”与“在案发前或者案发时归还所挪用的资金”具有完全不同的法律意义，法律把公司、企业的资金被挪用而在三个月之内遭受直接的财产损失的风险部分地转嫁给了公司、企业，却把公司、企业的资金被挪用而在三个月之后遭受直接的财产损失的风险全部地赋予了挪用者，因此，挪用者在三个月之后是否受到处罚，除了取决于挪用者是否努于归还所挪用的资金之外，也取决于挪用者的挪用行为何时案发这一生活的偶然。甲挪用了十万元资金归个人使用，超过了四个月，案发时没有归还但是案发后归还了全部挪用资金，因成立挪用资金罪而受到刑罚处罚；乙挪用了一百万元资金归个人使用，超过了十四个月，案发前归还了全部挪用资金，因不成立挪用资金罪而未受到刑罚处罚。这种结论似乎是荒谬的，但是，其实是合理的，因为甲必须独自承担公司、企业的资金被挪用而在三个月之后至案发时遭受直接的财产损失的风险，乙也在自己的好运中(案发得晚)承担了同样的风险。如果这样解释“超过三个月未还”的话，那么，张某挪用时间超过3个月但在“案发时已归还的4万余元”就不应该被累计计算在挪用数额之中。
    难题四：张某的行为成立挪用资金罪的未遂吗？
    关于挪用资金罪的既遂标准，学者们也有争议(参见高铭暄、马克昌主编：《中国刑法解释》，中国社会科学出版社2005年版，第1916页以下)。一种观点认为，行为人把资金挪归自己控制，公司、企业失去了对被挪资金的控制的，行为人的行为就成立挪用资金罪的既遂；另一种观点认为，行为人把资金挪归自己控制，并且擅自使用了所挪资金的，行为人的行为才成立挪用资金罪的既遂，光“挪”未“用”的，成立挪用资金罪的未遂。笔者认为，还是应该根据是否齐备犯罪构成要件这一标准来判断犯罪的既遂与否。就挪用资金罪的客观要件而言，不仅要求“挪”，也要求“用”，还要求挪用资金存在数额上、时间上或者用途上的限定。因此，在并非把挪用资金用于“营利活动”或者“非法活动”时，只有在“挪”和“用”之后，又“数额较大、超过三个月未还的”，才成立挪用资金罪的既遂，当然，前提是能够证明张某挪用资金“归个人使用或者借贷给他人”。在本案中，张某“至案发尚有货款6万余元未归还”，“均未超过3个月”，如果是张某意志以外的原因导致其在三个月之内未归还6万余元货款(例如，张某计划在挪用后的第五个月继承了叔父的遗产之后，用所继承的遗产来还所挪用的资金，但是，在挪用后的第五周就发案了，因意志之外的原因而没能在案发时 ── 也是在挪用后的三个月之内 ── 归还所挪用的资金)，那么，就成立挪用资金罪的未遂。同样，如果张某拿着公司十万元的收款单去结回货款，张某本想在结回十万元货款后把该货款用作装修房屋的费用，但是，张某实际上只结回八千元货款，于是，用结回的八千元货款买了家用电器，超过了三个月，案发时也没有将结回的八千元货款归还公司，那么，也成立挪用资金罪的未遂。
    (三) 程序法的出路
本案的最大疑点，仍然是“在案证据无法证明滞留期间货款用途”。检察机关必须证明“滞留期间货款用途”，这是刑事诉讼法第153条规定的举证责任。如果的确“无法(例如，因为张某打死也不说明货款用途！)证明滞留期间货款用途”，那么，就只能作出最有利于张某的判定。必须注意的是，所谓“最有利于张某的判定”，不是说判定张某的行为属于挪用资金罪中最轻的情形，而是说判定张某的行为不成立挪用资金罪。没有证明张某挪用资金“归个人使用或者借贷给他人”，就不能判定张某的行为成立“数额较大、超过三个月未还的”挪用资金罪。
    因为应该判定张某的行为不成立挪用资金罪，所以，应该根据刑事诉讼法第142条第1款的规定，做出绝对不起诉处理。刑事诉讼法第142条第2款规定的不起诉，只适用于已经成立犯罪，但是，犯罪情节较轻，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的情形。
    (四) 实践中的困惑
    以上的看法，不可能是令人满意的。对于司法人员而言，一个不小的困惑是：公司的业务员在半年多的时间里就挪用了十万余元资金，并且至案发尚有货款六万余元未归还，竟然不构成犯罪？
    这是一个不小的困惑，但是，这仅仅是一个感性的不小困惑，并不具有应该困惑的理性根据。具有理性根据的，应该是下列更大的困惑：
    1．怎样运用符合法律的手段去查明被挪用的货款用途？另一种提问是没有意义的：为什么不去查明被挪用的货款用途？重要的是练会“怎样查明”的方法，而不是积蓄诘问“为什么不去查明”的怨气；
    2．怎样才能作出符合法律的解释论？也就是说，怎样才能使解释的结论获得实定法规范体系内部的和谐，“使解释的结论获得实定法规范体系内部的和谐”是解释法律的最高原则。权威也好，专家也好，司法解释也罢，生活事实也罢，都不能让和谐的实定法规范体系破碎；
    3．怎样才能把立法和司法变成科学？立法和司法不是身份的附庸物，不是屁股坐在立法者、司法者的席上，就应该让法律围绕屁股起舞。法律，是法治国的科学。
在法律的层面上，这些感性的困惑和理性的困惑，都是可以消除的。
(五) 简要结论
    第一，对于法律而言，重要的总是事实。现在的事实是，“在案证据无法证明滞留期间货款用途”。因此，如果可能的话，应当对本案补充侦查，以查明货款用途。
    第二，在穷尽了符合法律的手段也不能查明货款用途时，应该判定张某的行为不成立挪用资金罪。
    第三，既使认定张某的行为成立挪用资金罪，只要不能证明张某把挪用资金用于“营利活动”或者“非法活动”，就既不应该把张某在3个月之内已经归还的数额累计计算在挪用资金罪的犯罪数额之中，也不应该把张某挪用时间超过3个月但在“案发时已归还的4万余元”累计计算在挪用资金罪的犯罪数额之中。
    第四，在能够证明张某挪用资金“归个人使用或者借贷给他人”，并且并非把挪用资金用于“营利活动”或者“非法活动”的前提下，张某的行为就可能成立挪用资金罪的未遂，如果是张某意志以外的原因导致其在三个月之内未归还6万余元货款的话。
第五，对于解决本案而言，最好的办法还是以科学的态度、通过认真的立法在刑法中增设“背信罪”。