强奸罪的轮奸情节如何认定及轮奸有无既遂和未

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强奸罪的轮奸情节如何认定及轮奸有无既遂和未遂问题的探讨 (2007-01-03 18:25:26)

分类： 法律百科

　　几天前，原来工作法院的同事电话和我探讨一个刑事法律问题，即强奸罪的轮奸情节如何认定及轮奸有无既遂和未遂。这是法学界争论较多的一个论题。在此，将此作问题为这篇文章的标题，谈谈自己的看法。以回复以前的同事，也与广大博友探讨、共勉。

　　一、 基本概念和现行法律规定。

　　1、现行法律关于强奸和轮奸的法律规定。《中华人民共和国刑法》第二百三十六条规定，“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：……（四）二人以上轮奸的；……”

　　2、强奸和轮奸的概念。从以上的法律条文我们可以得知，强奸罪就是以暴力、胁迫或者其他手段强行和妇女发生性关系；轮奸是指二人以上（可以是男人，也可以是女人，但至少包括二男）在连续一段时间内轮流对同一妇女强行奸淫的行为。犯罪主体必须是二人以上，犯罪客体是妇女神圣不可侵犯的性权利，主观方面是行为人有奸淫的共同故意，客观方面表现为行为人在同一时间内轮流对被害人实施了奸淫行为。

　　所以，轮奸就是两人以上在共同强奸犯罪中，轮流奸淫同一妇女的行为，是作为强奸罪的一种加重情节来规定的，它并不独立成为一个罪名。

　　3、关于共同犯罪中的既遂和未遂。但在共同犯罪中，只要一人既遂，则对其他共犯都应认定为既遂。轮奸作为强奸罪的加重量刑情形之一，本身并没有独立的既未遂问题（法学理论上只有犯罪的既遂与未遂，没有量刑情节的既遂与未遂，量刑情节只有成立与否的问题，而不存在量刑情节成立，但该情节未遂的问题），只要实施了轮奸行为，就应该以强奸罪定罪并按轮奸情节从重予以处罚。

　　4、强奸罪的既遂标准。关于强奸罪的既遂标准，理论界主要有射精说、插入说、接触说几种观点。通常认为认定强奸既遂与否应以插入说，即男女生殖器的结合为标准；但对于奸淫幼女之行为而言，其既遂的标准则应采取接触说，即只要双方的性器官接触，就成立既遂。

　　二、目前我国法院在对共同强奸犯罪如何认定具有轮奸情节问题的不同判例。下面四个真实案例，第一、第二个案例案情基本相同，但法院判决结果却完全不同；第三、第四案例也是这样。

　　案例一：梁某伙同张某在酒后窜至被害人女王某住处，采取殴打、胁迫等手段欲与王某发生两性关系，将被害人推倒在床上并撕破其外衣，后因王某呼救被人发现而未能得逞。

　　法院审理结果及理由：在强奸共同犯罪中，仅实施暴力威胁行为，因意志以外的因素而未得逞的，只能构成强奸罪（未遂），而不能认定有轮奸情节。

　　案例二：被告人刘某、梅某伙同刘某（在逃）及伍某与被害人阳某某在一饮食摊点吃夜宵。期间，被告人刘某、某与刘某、伍某约定将被害人阳某某灌醉。接着，四人轮流向被害人阳某某敬酒。酒后，被告人刘某、梅某、刘某、伍某将被害人阳某某带至美容美发厅内欲先后与被害人阳某某发生性关系。在该美容美发厅二楼，阳某某自愿与伍某发生了性关系。此后，被告人刘某首先违背阳某某意志，强行与阳某某发生性关系。接着在一旁等候的被告人梅某及刘某又欲强行与阳某某发生性关系，遭到被害人阳某某反抗，被告人梅某与刘某即上前按住被害人阳某某，被告人梅某还打了阳某某一耳光。由于被害人阳某某的极力反抗，被告人梅某与刘某未能得逞。

　　法院审理结果及理由：被告人刘某、梅某违背妇女意志，与他人共同采取暴力、胁迫及其他手段，强行与妇女发生性关系，其行为构成强奸罪。二被告人与他人经事前共谋，并轮流实施奸淫妇女的行为，符合《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项规定的轮奸情形，以十年以上量刑。案例三：被告人何某、叶某经密谋后，窜到被害人王某住处时，被告人叶某便在路边捡起一块木板拦住王某，王某转身跑了几步便被被告人叶某追上抱住，被告人何某也过来抱起王某的双脚，两被告人不顾王某的挣扎一起将其强行抬到路边的田里。被告人叶某威胁王某发生性关系，否则便不放其回家。王某被迫只好脱掉内外裤，被告人何某脱掉自己的裤子欲先与其发生性关系，但因阴茎无法勃起而未得逞。被告人叶某见状即脱掉自己的裤子，强行与王某发生了性关系。之后被告人何某还想和王某发生性关系，但因阴茎无法勃起还是未能得逞，故只好放其离开。

　　法院审理结果及理由：被告人违背妇女意志，采用胁迫手段强行与妇女发生性关系，其行为均已构成强奸罪，并具有轮奸情节。虽然在轮奸过程中，被告人何某由于意志以外的原因而未得逞，但在共同强奸犯罪中，只要一人强奸既遂，则对其他共犯都应认定为强奸既遂，轮奸作为强奸罪的加重量刑情形之一，本身并没有独立的既未遂问题，被告人何某和叶某均实施了强奸行为，故应对两被告人以强奸罪定罪并按轮奸情节在十年以上量刑予以处罚。

　　案例四：被告人牟某伙同魏某、刘某三人（均属成年人）合伙商定找一女孩“刺激”一下。凌晨1时许，该三人翻墙进入某初中女厕所内等候。不久，该校初二女学生(15周岁)吕某前来上厕所。被告人牟某持刀上前将吕某威胁至墙头，被告人魏某在墙外将其接下，后该三人一起将吕某挟持到玉米地里。被告人牟某首先上前脱下吕的衣服并对其实施了奸淫。被告人魏某趴在吕的身上，因阴茎无法勃起而奸淫未成。被告人刘某因担心害怕而自动放弃奸淫吕某。

　　法院审理结果及理由：在本案中，三被告人具有主体资格，犯罪的目的、动机明确，也具备主观故意的要求，但客观方面呢？没有“轮流对被害人实施奸淫”这一事实的存在，因而只构成强奸罪的共同犯罪。最后法院因无“两人以上轮流奸淫”的情节，因而不具有轮奸情节，以强奸罪在十年以下量刑，判决被告人承担刑事责任。由以上四个案例可以看出，案例一中的梁某、张某，案例三中的何某和案例二中的刘某、梅某，案例四中的魏某其犯罪事实，情节、手段都极其相近，但是其量刑结果却差甚远。这主要也就是表现在共同犯罪中，其中一人（或者数人）强奸既遂，一人（或数人）又强奸未遂应如何处理的问题，目前还未有明确的司法解释，实践中认识不一。各地法院，法官们都在充分的行使自由裁量裁量权。

　　三、强奸罪的轮奸情节如何认定及轮奸有无既遂和未遂

　　（注：既然这个问题有争议，没有统一的司法解释。做为一个律师，谈谈自己的一些观点。我的观点是建立在以下几个原则基础之上的。第一、实用。实用就是能够解决问题。我们不是做理论研究的，解决问题才是我们的当务之急。第二、尊重现行的法律规范。律师办案是以事实为依据，以法律为准绳，依法维护当事人的合法权益。离开现行的法律规范去谈观点是法学家的事情。第三、 尊重法律基本原则。法律的基本原则是法学存在与发展的基石，它是已经被大家接受了的法律概念和理论构架。）

　　1、从上述的三个原则做为出发点，笔者同意案例一和案例四的观点。《刑法》第二百三十六条第三款规定了强奸罪的加重处罚的情形之一，即“二人以上轮奸妇女的”。那么，应如何理解这一情节呢？是否只要求两人主观上有轮流强奸妇女的意思就可认定？换句话说，什么是轮奸呢？对于强奸罪中轮奸的概念，也有不同的观点。有人主张轮奸是在同一时间、同一地点轮流强奸妇女的行为。笔者认为，轮奸肯定是轮流实行性交，并且是强制的，违背妇女意志的行为。但从轮奸的本质看，地点的同一不是其本质。只要具备下列条件就构成轮奸：有轮流强行性交的故意；有轮流强行性交的行为，根据强奸罪的既遂标准，应该表现为男性性器官的插入，只是性器官的接触不构成强行性交；主体为两人以上；侵犯同一妇女（幼女）；轮流强行性交在时间上具有连续性，即间隔较短。因此，轮奸是一个事实问题。而不需要人们主观上加以确认。只有轮奸的事实发生，才能具有强奸罪中的“轮奸”情节。如果只有主观上的轮奸故意，而没有客观上的轮流奸淫行为，还不是轮奸行为，还不符合“两人以上轮奸妇女”这一情节。如果两人以上对妇女分别进行了奸淫，则构成轮奸。当多人欲轮流奸淫妇女，有二人或二人以上强行进行了性交，其他人还未进行性交的，所有人均构成轮奸，因为共同犯罪中，进行了强行性交的人的行为可以看成是没有进行性交的人的行为，因此所有人都符合了《刑法》规定的“二人以上轮奸的”这一情节。

　　2、轮奸只有构不构成的问题，而不存在轮奸的既遂问题。从我国《刑法》的规定看，轮奸并不是独立的罪名，而只是作为强奸罪的加重情节。既然轮奸不是一种独立的犯罪，只有对独立的犯罪而言，存在犯罪的既遂、未遂等不同的停止形态。所以，从犯罪形态的角度看，只存在“轮奸”是否构成强奸罪的既遂、未遂、中止问题，不存在轮奸的既遂、未遂、中止问题。

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