故意伤害罪未遂的认定刑事案件分析

案情：

2008年9月，被告人丁某与女青年杜某恋爱同居后怀孕，堕胎花去医药费3200元。此后，杜某的表哥袁某带领他人多次向丁某索要医药费，丁某怀恨在心。2008年11月21日晚，丁某纠集被告人李某、王某等人，商量以付医药费为由，将袁某骗出，打袁某一顿。当晚10时许，丁某等人分别持刀埋伏在隐蔽处，见袁某过来时，丁某大喊：“砍死他！”袁某见势不妙即驾车逃跑，丁某等人持刀追上去朝车身乱砍乱砸，袁某驾车脱身后报警。经鉴定，小车损失价值5700元。

分歧：

本案在审理中应该如何定性，有三种不同的不同的意见。

第一种意见认为，被告人丁某等人纠集多人追逐拦截他人，情节恶劣，任意毁损他人财物，情节严重，应适用刑法第293条第（2）、（3）项之规定，定寻衅滋事罪。

第二种意见认为，被告人丁某等人有明显的伤害他人的故意，并且准备了工具，实施了伤害行为，只是因为意志以外的原因（被害人袁某没有下车）而未得逞，应定故意伤害罪（未遂）。

第三种意见认为，被告人丁某等人本来意图伤害他人，但并没有发生伤害结果，而构成故意伤害罪必须造成轻伤以上的伤害结果，所以不能定故意伤害罪，只能在主客观统一的范围内定故意毁坏财物罪。

评析：

笔者同意第二种意见，理由如下：

事实上，在讨论过中，争议的焦点在于：构成故意伤害罪是否必须造成轻伤以上的伤害结果，换言之，就是故意伤害罪是否存在未遂。持第一、三种观点的人均承认，如果本案造成了伤害结果，他们也会支持定故意伤害罪。但是伤害结果没有发生，只好寻求其他的能够适用的罪名。这也反映了司法实践中的一个误区：只要没有造成轻伤以上的伤害结果，就不能定故意伤害罪，即故意伤害罪不存在未遂。据笔者了解，虽然刑法理论通说认为故意伤害罪是存在未遂形态的，但司法实践中鲜有认定故意伤害未遂的案例，以至于久而久之，大多数办案人员就形成了故意伤害罪不存在未遂的思维定势。

笔者认为，不管是在刑法理论上还是司法实践中，都不能否认故意伤害罪存在未遂。首先从轻伤害的（未遂）分析