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　　最高人民法院、最高人民检察院联合下发《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响受贿罪的认定。那么，就然这样，退赃在受贿罪中如何认定呢？

　　退还或上交，本身说明了行为的被动性和非自愿性，排除了索贿的情形，即如果是索贿一旦实际控制财物，受贿罪就既遂。退还，是指行为人将收受财物及时还给请托人；上交，是指将收受财物主动交给国家。退还或上交涉及的是受贿罪定罪的问题，及时退还或上交不认为是受贿罪，这里关于“及时”的认定，司法解释未明确规定，司法实践中也出现了千差万别的判决，既让犯罪分子有机可乘，也严重影响了法律的公信力。

　　受贿罪是典型的以非法占有为目的的财产型犯罪，以实际控制财物为既遂标准，但是此种罪行又区别于盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪等常规财产型犯罪，受贿罪规定在刑法分则第八章，这一章打击的是职务犯罪，这一章侵犯的客体是国家的公权力­——职务的不可收买性，此罪的成立必须强调主观故意，如果行为人无故意，比如，请托人将钱财放于日常用品中送给保姆，而受托人不知道，此时受托人并无主观故意；考查主观故意时还可结合是否为请托人谋取利益这一要件，如果在请托人送了财物后，行为人实施了为请托人谋利益的行为，在没有证据证明没有故意时，我们可以推断行为人有故意。

　　“及时”的认定：考虑到行为人可能存在不知道收受了钱物的情形存在，根据刑法罪责刑相适应的原则，当行为人无主观罪过性的时候，我们给行为人一个机会，即“及时退还或上交”不构成受贿罪。这里关于“及时”的认定问题在司法实践中存在分歧，有的观点认为可以参照刑法第三百九十条关于行贿罪的处罚规定即行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻或免除处罚。此种观点的问题在于三百九十条规定的性质是量刑的问题而不是定罪的问题，而意见第九条是关于受贿罪定性的问题，这两个问题不可混为一谈。还有观点认为可以参照刑法第三百九十四条中国家工作人员在国内公务活动中或者对外交往中接受礼物，应当交公而不交公。在司法实践中三百九十四条是根据国务院出台的规范性文件《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不的赠送和接受礼品的规定》第九条，对接受的礼品必须在一个月内交出上交国库，及行为人在收受贿赂后一个月内上交的，不认为是受贿罪。但是刑法的罪刑法定原则要求，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。况且刑法属于法律，国务院的规范性文件属于行政法规，按照法律价值位阶原则行政法规没有约束刑法的效力。

　　笔者认为：要规范法律的适用，还需要法制的健全；要消除个别人的侥幸心理，就要求法律“密不透风”。期望立法者出台相关司法解释，弥补法律缺陷，让法律不再模棱两可，真正做到同案同判，也让个别人员清楚自己的行为将要付出的法律代价，实现法律的指引性价值。

　　反腐倡廉是党的一项重要使命，法制建设是打击腐败的一击重拳。法律有漏洞，法律需要健全，以弥补现实生活中“同案不同判”的畸形。关于受贿罪的罪与非罪的认定问题，必须从刑法基本原则出发，既要严惩受贿犯罪，又要做到具体问题具体分析。相关部门在实际办案中既要结合案件的实际情况，判断行为人是否有法律规定的免责情形，又要严格按照刑法原则保证法律的公信力。立法者要不断完善法律，健全法律体系，真正做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。（杨丁）