零售户搞批发能否构成非法经营罪

案例一：吴某在国道边开了个副食品商店，持有烟草专卖零售许可证。由于吴某资金大，货物全，又可以赊账，周围小店经常从这里进货，进货范围从日用百货到糖酒卷烟。一般小烟草店账目混乱，进货、出货都不甚明了，但吴某是个细心人，为避免疏漏，他每次赊货都把帐记得清清楚楚，包括进货人、品牌、数量、金额等，并让签帐人签名，没想到这些成了他违法的证据，无意中帮了执法人员一个忙。某日烟草专卖局执法检查，发现了吴某有批发卷烟的行为，并查获了该账本，从账面得知一年间吴某曾经分50笔批发卷烟860条，每次数量均在50条以上，经营数额6万余元。

案例二：李某系绍兴从事烟草经营多年的个体烟商（持有《烟草专卖零售许可证》）。对于当地的烟草零售户来说，有一件事很让他们伤脑筋，那就是，烟草公司向他们推销“白沙”、“芙蓉王”、“沙河”等烟，这几种香烟在浙江很难销。李某便将湖南产的“白沙”烟放在仓库里，攒够100条就一起卖给有需求的湖南人，累计达700条，今年1月10日因涉嫌非法经营罪被批准逮捕。李某认为：“烟草公司千方百计把在当地没有销路的香烟推销给我们，我们把这些滞销烟积累起来卖掉，促进了合理流通，起到了国有烟草公司没有起到的市场调节作用，这其实是为烟草公司解包袱，怎么会是犯罪？

两个案例都是专卖实践中常见的现象，案例一属于“卖大户”，案例二属于“卷烟倒流”。两种行为的共同特征是，都有零售许可证而无批发许可证，但都从事了烟草制品批发业务。如果没有零售许可证从事上述经营，构成犯罪是毋庸置疑的，但问题是两人都持有烟草专卖零售许可证，但超出了经营范围从事批发业务是否构成犯罪，实践中有两种观点：

观点一：不构成犯罪。

非法经营罪是指未经许可经营法律规定的专卖物品。二人无批发证，但有零售许可证，有经营卷烟的资格，且进货渠道合法，经营行为并未脱离行政机关的管理，其问题只是超越了经营范围，属于行政违法。根据《刑法》二百二十五条的规定，其行为不构成犯罪。

观点二：二人的行为构成非法经营罪。《纪要》第三条规定了无证生产、批发、零售烟草制品可构成犯罪。而一次性销售卷烟

本人同意第二种观点，理由如下：

《烟草专卖法》第

《最高人民检察院、最高人民法院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈纪要》规定“未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品的依照非法经营罪定罪”，其中就包括无批发许可证而批发烟草制品的行为。二人的经营行为应该认定未取得批发企业许可证而“非法经营”，且数额达到了“情节严重”的标准。

虽然二人的行为分数次完成，根据山东省四部门《关于办理违反烟草专卖管理刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条第五项：“多次实施违反烟草专卖管理行为，未经行政处罚或者刑事处罚的，销售金额、非法经营数额、货值金额或者违法所得数额累计计算”，可以以“非法经营罪”定罪量刑。