【交通肇事罪量刑标准】刑法学的西方经验与中国现实

　　一、问题之所在

　　我国刑法学在改革开放以后的20多年间，经过学界同仁的努力，得到了很好的发展，但其利弊得失仍然需要及时总结，其中有三个问题尤其需要仔细检讨：(1)新中国刑法学发展之初，以苏联模式为学习样板，并将其作为唯一正确的理论看待，使得我们的理论视野一直较为逼仄。今天，德、日等大陆法系以及英美刑法观点被大量介绍进来。现今的中国刑法学者，必须对刑法学的共性有清楚认识，要承认一种“文化际”的刑法，从而促进“跨文化的”刑法学交流。在犯罪论等刑法学根本问题上，我国刑法学没有理由拒斥已经在世界上100多个国家产生根本性影响的德国阶层论犯罪成立体系。在比较研究的基准已然大致确立，进行有价值的、而绝非简单的比较研究的时机已经具备的情况下，我们如何借助于这些知识资源对现有的刑法学理论进行系统反思?如何确立合理的犯罪论体系，防止自说自话，增加与西方刑法学理论进行对话的可能?(2)近年来，我国经济高速发展，尤其是逐步进入工业化社会，给个人利益和公共安全带来了极大风险，提出了许多新的刑法问题。有的问题西方国家从未遇到过，但是其解决方式是否适用于我国，并非没有疑问;有的问题是西方国家也从来没有遇到的全新问题，我们应当如何对待，如何从刑法学理论上对以前缺乏思考的问题加以回应?(3)我国刑法学从“外观上”看，体系完整，对许多问题有自己的观点，但是，有深度的思考是否很多?问题意识总体上是否较强?是否提出了一些基石范畴?是否能够规范地、持续地对某些重要的基础性问题进行反复辩驳?

　　本文试图尽量回答上述涉及面较广的问题。我的思路是：先总结西方国家刑法理论发展中值得我们学习的经验;再对我国刑法学发展过程中的种种“乱象”进行分析，指出我们可能存在问题的方方面面;最后，提出对我国刑法学理论进行合理化改造的可能路径。

　　在这里，有三点需要稍加说明：

　　第一，本文刑法学发展的西方经验所涉及的西方，不是严格的地理概念，而是一个广义的概念，包括地理上、观念上处于西方的国家，例如德国、英美国家。日本、韩国虽然是东亚国家，但是其犯罪论体系完全以德国理论为模本，所以我也将其作为“观念上”的西方国家看待。当然，本文重要以德日刑法学作为比较研究的基础。

　　第二，写作本文的真正目的，是在一定程度上理性地表达对现存的我国刑法理论的不满，指出问题的所在。既然发现问题最为重要，那么，解决问题就不是本文的重点，关于我国刑法理论合理化建构的问题，其实需要更多的人在将来共同进行长期的讨论，本文对此问题的观点是否正确倒是其次的问题。

　　第三，提出刑法学的西方经验这个问题，不是说外国刑法学理论就是绝对正确的，也并不是像一般人所理解的那样，是强迫我国刑法学屈从于西方的文化霸权和话语霸权。问题的关键在于：我国以苏联刑法学为模本所建构的理论体系的确存在“先天营养不良”、刑法学研究方法比较单一且极不规范、体系性思考只有20多年的历史、问题意识明显不强的缺陷。面对西方国家通过100多年系统研究所确立的刑法理论，我们必须保持敬畏感，必须表现出一种谦虚(而非谦卑)的态度。

　　二、刑法学发展的西方经验

　　(一)通过法官而非最高法院解释刑法，对于刑法学发展意义重大

　　在适用刑法处理各种案件过程中，法官个人对含义不明或者理解上有分歧的规定进行解释，可以在充分考虑各种方案的合理性的基础上，从容选择最佳方案，可以确保解释结论和案件之间有直接关联性，这是法官解释刑法的好处。

　　法院解释刑法，即通过最高裁判机构制定全国通行的司法解释，貌似可以满足“统一司法”的目标，但是其初衷是否能够实现，大可质疑。因为：(1)司法解释既然要统一全国的司法活动，就必然具有抽象性、普遍性，这种解释就具有立法的性质，导致司法权和立法权关系混淆，司法解释随时有冲击罪刑法定原则的可能。(2)司法解释必然缺乏针对性，仍然需要进一步解释。(3)司法解释的存在会抑制法官自身探索刑法学真谛的冲动，使得法官的独立裁判显得多余。(4)司法解释会使理论探讨的价值大打折扣，对于刑法学理论的发展并无好处。

　　例如，A为委托B向C行贿，而向B提供金钱，但B并未转交该金钱，而任意消费的，对B应当如何处理?对于这种基于“不法原因给付”的场合是否成立侵占罪的问题，实践中对此歧见纷纭。按照我们的习惯性思路，完全可以通过最高法院制定一个司法解释。

　　但是，司法解释的结论是唯一的，它也只能考虑最为通常的情况。由此以来，司法解释就只能在否定说和肯定说中选择一种。否定说认为，对于不法给付，法律没有保护的必要，所以一方面委托人已经对委托之物失去了所有权;另一方面，受托人对委托人而言不负返还义务。强制其成为侵占罪的行为主体，破坏了法制的统一性;此外，侵占罪还有破坏委托信任关系的一面，而不法委托人的委托与受托人的收受之间，并不存在一种法律上的委托信任关系。肯定说则认为，交付人虽有不法行为，对其给付之物纵然未能依法请求返还，但取得持有之受托人并不因此而取得所有权，受托人变占有为所有，自然可以成为本罪的行为主体。所以，对刑法上有无犯罪性的讨论，应当离开民法是否保护这一前提(P.381)。根据肯定说或者否定说制定司法解释，处理侵占不法原因给付物的行为，当然会使案件处理变得比较简单。但是，“一刀切”的解释结论是否绝对化，是否使得刑法解释学在侵占罪上的发展丧失机缘，是一个问题。

　　外国法院在遇到类似难题时，不会求助于司法解释，而是通过法官对案件的区别处理，来形成有深度的刑法解释。例如，韩国法院对于侵占不法原因给付物的情况，通常根据否定说，判决被告人无罪。但是，例外的情况也是存在的。例如，被告人金某在自己经营的卖淫馆里，和卖淫者曹某约定，被告人领取曹某从嫖客处收到费用的1/2。但后来金某利用为曹某保管后者收到的270万圆之际，不按约定还给曹某130万元，而任意将其作为自己的生活费用，一审法院认为根据韩国民法第746条的规定，给付者存在不法原因，就不能请求返还，被告人就不构成侵占罪，判决其无罪。

　　但是，二审法院认为：

　　“在受益者的不法性明显大于给付者，而给付者的不法性微弱的时候，如果也不允许给付者请求其利益的返还，则违背公平和诚实信义原则。因此，在这样的时候，应当排除适用《民法》第746条的规定，而允许给付者的返还请求的解释时合理的”。(P.157)

　　由于本案中被告人金某的不法性明显大于被害人的不法性，其侵占不法给付物的行为，可以构成侵占罪。对于类似案件的特殊性，具有立法性质的司法解释是不可能考虑得到的，即使制定数百条关于侵占罪的解释，也不可能遇见实务中侵占犯罪可能涉及到的各种复杂情况，司法解释也不可能得出这种根据个案的具体情况加以确定的结论。而法官对这种案件的特殊解释结论，既可以使案件得到妥当处理，也可以在很大程度上启迪刑法学者的思维，推动刑法解释论向纵深发展。

　　法官解释刑法，带来理论与实务互动而非相互排斥。司法上，法官在对疑难案件进行解释以前，必须仔细比较当下最为重要的学者对相关问题的论述，在对理论合理性进行甄别的基础上得出判决结论。所以，我们经常可以看到，对于疑难案件的刑事判决，法官可能在判决书上明确表明自己赞成刑法学上哪一派别的观点，甚至直接引用某位当前最为著名刑法学者的观点，作为支撑判决的理由。刑法学者可以因为理论更多地被司法判决所引用而获得成就感，理论对实务的实际影响力也才能得到具体体现。反过来，在理论上，可以在对同类案件的不同判决结论进行比较的基础上选择合理的问题解决方案，找到批评的样本和素材，由此建构的理论才会是言之有物、有的放矢的。法官和学者由此能够进行沟通和互动，相得益彰。

　　(二)体系思考与问题思考并重

　　在从事学术研究时，对某一学科可能涉及的“问题”进行深入讨论，至关重要。对此，歌德在和埃克曼对话时就提到：“人类生来不是为了解决世界的问题，但是他们可以去寻找问题出在什么地方，然后将其限制在可以被理解的范围之内”(P.8)。刑法学研究如果意欲达到某种高度，就必须对问题进行思考。在思考问题的基础上，才谈得上体系建构的问题。

　　刑法学发展始终面临双重任务：理论体系的构建和解决具体问题。体系思考和问题思考齐头并进，当然最好。但是，在很多情况下，兼顾二者比较困难，此时就有一个孰轻孰重的问题。

　　在西方，对问题的思考在前，对体系的思考在后。人们总是习惯于从现实的各种违法、犯罪中总结出一般规律，所以，刑法学各论发展历史悠久。

　　从刑法学发生史上看，刑法各论远比刑法总论的历史久远。古代刑法并无总论与各论的区分，而只对具体犯罪的构成条件以及处罚标准加以规定，刑法总论自然无立足之地。17世纪意大利刑法学者开始研究帮助犯、教唆犯、未遂、正当防卫、责任能力等问题，刑法总论的思想开始萌芽，经由18世纪德国刑法典、奥地利刑法典的逐渐发展，刑法总论的独立地位才开始确立。1810年法国刑法典对刑法总则做出完整规定后，刑法总论的研究才正式走上正轨。(P.1)

　　西方我国刑法学由于规范化研究的时间较长，理论研究“去意识形态化”的任务业已完成，因此，进行体系研究和问题研究的工作都早已走上正轨。通过对现实中出现的各种问题的仔细讨论，来“反哺”刑法学基础理论，根据对问题思考的结论，进行体系建构;在体系建构过程中，进一步思考问题。这一过程，和西方刑法学上先有对具体犯罪的研究，后有犯罪论体系是基本一致的。在问题充分展示，解决问题的各种方案也比较明确的情况下，人们对更为合理的体系的思考才可能顺利进行。在犯罪论体系确立之后，人们才能反过来在更高的层次上重视对问题的思考。

　　(三)刑法学上的“学派之争”与理论发展如影随形

　　大陆法系刑法学自18世纪以来就在刑事古典学派与刑事实证学派的旗帜下展开“学派之争”，使得犯罪论、刑罚论的许多问题被反复地、深入地讨论，对抗的激烈程度远远超过我们今天的想象。正是由于两派在理念与方法上均存在重大差异，也正由于他们的杰出贡献，现在我们才可以有机缘看到：在犯罪论中，就构成要件的意义、构成要件要素、刑法解释、责任的本质、共犯的本质、共犯的范围、着手的判断、未遂犯与不能犯的区别等问题而言，往往存在正反两方面的观点;对同一种犯罪行为的认定和处理，也大多有两种以上的方案供人们选择。这样，犯罪的辨别机制、处理机制可能就会更趋于合理，刑法理论也可能更对社会负责。

　　近代西方刑法学发展史所给予我们的启迪包括以下方面：(1)学派论争对于刑法学发展的促进作用是不言而喻的，因为某一派刑法学者要论证自己的观点正确，必须费尽心思，甚至可以说是殚精竭虑。真理在学派论争与对抗过程中越辨越明。处于对抗背景下的刑法学，不仅仅要求得理论本身的自足与圆满，在体