保证金的法律性质分析

保证金的法律性质分析 (2012-06-14 22:54:14)

标签： 保证金 担保 让与 分类： 融资担保

   保证金，作为最常用的担保措施之一，为银行及担保公司广泛采用的一种风险控制措施。但是，保证金担保并非规定于担保法及物权法中，其他法律也鲜有明确规定。唯一的规定，见于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称“《担保法司法解释》”）第85条：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”该条规定比较简略，实践可能与此大相径庭，本文试图对有关争议问题进行分析。

   一、保证金担保的性质

   《担保法司法解释》将保证金规定于第四部分“关于质押部分的解释”中的“动产质押”之中，说明该司法解释的起草者是将保证金质押作为动产质押的一种来规定的。动产质押以转移占有，即交付为质押设立要件。因此该司法解释规定，保证金特定化并移交占有为质押设立前提。移交占有比较容易理解，何谓“特定化”呢？理论上，根据物是否有独立特征或是否被权利人指定而特定化，可以讲物划分为特定物和种类物。特定物是指具有独立特征或被权利人指定，不能以它物替代的物。种类物是指以品种、质量、规格或度量衡确定，不需具体指定的物。如级别、价格相同的大米等。之所以如此规定，盖由于担保物必须为特定物。

     货币是作为法定支付手段的一般等价物，具有法定唯一性、国家信用性和高度流通性三大特点。学者论及的货币物权法规则主要是“占有即所有”规则，也有学者称为“所有与占有一致原则”，是指货币在占有与所有关系上，货币的所有者与占有者一致。按照通说，民法之所以确定该原则，主要基于以下三个方面原因：第一，货币作为高度替代性的流通物，在流通过程中，完全湮灭其个性，根本无法辨别。第二，货币的购买力，并非基于作为货币的物质素材的价值，而是因国家的强制力以及社会的信赖。因而无论货币取得原因如何，均认为其为货币价值之归属。第三，如果货币占有与所有可以分离，则交易者在接受货币之际，势必逐一调查交付货币之人（占有人）是否具有所有权，如此人人惮于接受货币，货币的流通机能将丧失殆尽，严重损害交易安全。《物权法》并未直接对货币所有权及其法律规则进行具体规定，而《担保法司法解释》显然是将特定化的金钱作为一般动产来对待的，这显然不符合民法通说理论。

    二、保证金的交存方式

    实践中，保证金的交存方式无非两类：

    一是按照《担保法司法解释》的上述规定，金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有。特户、封金、保证金究竟作何理解?没有明确规定。假设银行为债权人，保证金可以存入在银行开设的保证金专用账户，账户的名字是谁的呢?究竟是担保人还是债权人?如果是担保人，等于没有移交占有，不仅担保人可以主张保证金担保没有设立，第三方债权人也可以对账户资金进行查封，债权人难以主张优先受偿权。因此，这里的账户，应当是以债权人的名义开立，否则无法理解究竟如何“移交占有”。封金如何理解？是否为成捆的现金贴上封条？如果是这样，移交占有后，无论是按照动产质押原理还是货币的特殊属性，都可以理解为质押设立。保证金形式则更加令人费解，本来就是保证金担保，还要以保证金的形式特定化，这种特定方式究竟是什么，不明确。

   二是保证金直接汇入债权人的账户。债权人可以单设账户专门收取保证金，也可能将保证金账户与自己的其他账户混为一体。当担保人交存的保证金汇入债权人的账户后，保证金从特定物再次还原为种类物。按照民法理论，保证金的占有转移，所有权同时转移，债权人享有以保证金优先受偿担保债权的权利，也负有债务到期履行后返还保证金的义务。在这个意义上，保证金更类似于非典型担保之让与担保。尽管我国法律没有明确规定让与担保，但也没有明文禁止，按照法无禁止即许可之基本原则，这种担保方式也属合法。

   三、债权人对保证金担保人的权利和义务

   因不同的性质界定，债权人的权利和义务有所不同。