安徽省杨某某非法经营罪一案 获刑一年零三个月刑事判决书

安徽省杨某某非法经营罪一案 获刑一年零三个月刑事判决书

2011-10-10　来源： 　浏览次数：0

被告人杨卫挺、钱德奇犯非法经营罪一案
——安徽省巢湖市中级人民法院

安徽省巢湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书

［2010］巢刑终字第56号

抗诉机关（原公诉机关）安徽省无为县人民检察院。

原审被告人杨卫挺，男，1982年5月21日出生，公民身份号码：~~~~~~~~~~~~，汉族，初中文化，经商，住浙江省温岭市城南镇观岙南路。因涉嫌非法经营罪(非法经营罪立案标准)于2010年1月19日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。同年4月19日被取保候审。现在居住地候审。

原审被告人钱德奇，男，1980年3月15日出生，公民身份号码：332623198003150736，汉族，小学文化，经商，住浙江省温岭市城南镇三宅村。因涉嫌非法经营于2010年1月19日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。同年4月19日被取保候审。现在居住地候审。

无为县人民法院审理无为县人民检察院指控被告人杨卫挺、钱德奇犯非法经营罪一案，于2010年4月19日作出［2010］无刑初字第0077号刑事判决。无为县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2010年6月9日公开开庭审理了本案。巢湖市人民检察院指派检察员余翔出庭履行职务。原审被告人杨卫挺、钱德奇到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：2009年6月至2010年1月18日间，被告人杨卫挺、钱德奇在没有领取烟草零售许可证的情况下，分别在无为县无城镇经营礼品回收店，收买和销售各类卷烟，被告人杨卫挺共获利30000余元，被告人钱德奇共获利20000余元。此外，无为县烟草专卖局执法人员于2010年1月18日晚在其共同租赁的仓库内查获卷烟300余条，经鉴定大部分系假冒伪劣卷烟，其中属于被告人杨卫挺的各类卷烟191.4条，价值61764.6元；属于被告人钱德奇的各类卷烟256.8条，价值94742.3元。

案发后，被告人杨卫挺、钱德奇分别被无为县公安局追缴非法所得20000元，被告人杨卫挺被无为县人民法院追缴非法所得10000元。

原判主要依据被告人杨卫挺、钱德奇的供述，证人王广省、钱君红、陈文菊、钱利君、李维芳、朱德长、陈月珍、王秀桂、钱君才、王良增等人的证言，检验报告，暂扣物品移送清单、暂扣财物通知单、扣押物品清单及缴款书，证明、烟草价格目录表、涉案物品详细信息等证据认定上述事实。　原判认为，被告人杨卫挺、钱德奇未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。鉴于被告人杨卫挺、钱德奇案发后认罪态度较好，积极退赃，全部缴纳了非法所得，予以从轻处罚。考虑对其适用缓刑不致再危害社会，依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：被告人杨卫挺犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币75000元（已缴纳），没收非法所得人民币30000元，上交国库。没收并销毁其被查获的191.4条假冒伪劣卷烟。被告人钱德奇犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币50000元（已缴纳），没收非法所得人民币20000元，上交国库。没收并销毁其被查获的256.8条假冒伪劣卷烟。

抗诉机关及出庭检察员认为，二被告人不仅实施非法经营行为，而且在收购客户卷烟时，用事先准备好的假冒伪劣卷烟调换客户出售的真品卷烟，其被查获的卷烟大部分是假冒伪劣卷烟，犯罪情节恶劣；其在接受公安机关讯问时，没有如实供述假冒伪劣卷烟的来源，说明其认罪态度不好，没有悔罪表现；二被告人曾因涉烟行为被无为县工商局行政处罚。故二被告人犯罪情节恶劣，认罪态度不好，没有悔罪表现，不具备法定的缓刑条件，原判对其宣告缓刑属适用法律错误，请本院依法判处。

原审被告人杨卫挺、钱德奇在二审中均无新的意见。

经审理查明，原判决认定原审被告人杨卫挺、钱德奇非法经营卷烟的事实，有原审判决书列明的相关证据证实，所列证据均经原审当庭举证、质证属实。二审中，控辩双方对原判决认定的事实和证据均无异议，且未提供新的证据。本院对原判决认定的事实和证据予以确认。

本院认为，原审被告人杨卫挺、钱德奇违反国家规定，未经许可非法经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。二原审被告人归案后，积极退清赃款，可酌情从轻处罚。对抗诉机关及出庭检察员的意见，经查，二原审被告人自接受无为县烟草专卖局的调查时起，对其涉烟违法事实虽供认不讳，但未能交待出所涉假冒伪劣卷烟的来源，故其认罪、悔罪态度不够彻底；其在经营期间因涉烟行为被行政处罚一次后，仍继续非法经营活动，证明其再危害社会的可能性大，对其不宜适用缓刑。抗诉机关及出庭检察员的意见成立，本院予以支持。原判决认定基本事实清楚，证据确实充分，定罪准确，但量刑及适用缓刑不当，适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照非法经营罪量刑标准《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，判决如下：