多次挪用资金行为的定罪与量刑问题（一）

一、基本案情
被告人许某原系某公司出纳。2002年11月至2003年5月期间，许某利用担任某公司(非国有公司)出纳员的职务便利，陆续以提取公司备用金、差旅费的名义，开具现金支票从某公司在中国银行某分行的帐户内提取现金人民币共计213957元供自己挥霍，并在提现后不入公司银行日记帐、编造公司《银行存款余额调节表》中的银行对帐单余额数，以掩盖其挪用资金的行为。
二、分歧意见
被告人许某的行为已构成挪用资金罪，但是如何计算其犯罪数额，产生了两种不同的意见。
第一种意见认为：被告人许某身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金，数额较大，超过三个月未还，且有15万余元不退还，其行为已经构成挪用资金罪。但是其挪用资金213957元的总额中，有6笔资金共计53663元，因挪用的时间未超过三个月，尚不构成犯罪，故应从挪用资金犯罪的总额中剔除。
第二种意见认为：被告人许某系多次挪用资金，应当累计计算挪用数额为人民币213957元。
三、评析
笔者赞同第一种意见。
本案的争议焦点是，对多次挪用资金归个人使用的行为，在认定时是否要求每次挪用资金都必须具备“数额较大、超过3个月未还”的要件。笔者拟从罪数形态理论及相关司法解释等方面分析之。
(一)从罪数形态看挪用资金罪的犯罪数额与成立时间的认定问题
本案被告人许某利用其担任公司出纳的职务便利，多次以提取公司备用金、差旅费等名义，从公司帐户中挪用资金归其个人使用。对许某行为的认定，首先涉及到刑法中的罪数形态理论，即：许某的行为应以连续犯看待，还是视为接续犯或徐行犯。不同的罪数形态，会直接导致对犯罪行为数额要件与时间要件不同的认定。
所谓连续犯，是指基于同一或者概括的犯罪故意，连续数次实施犯罪行为，触犯同一罪名的情形。连续犯的基本构成特征一般可概括为：
1、连续犯必须基于连续意图支配下的数个同一或者概括的犯罪故意。所谓同一的犯罪故意是指数次犯罪行为都在犯罪人的预定计划之中。所谓概括的犯罪故意，指虽然没有明确具体的犯罪计划，但是有一个概括的犯罪意向，有一个总的犯罪意图。
2、连续犯必须实施数个足以单独构成犯罪的危害行为。成立连续犯，要求存在数个具有独立意义的连续的犯罪行为。单独来看，连续犯数次实施的犯罪行为，每一次行为都可以单独构成犯罪，是数个独立的犯罪行为。如果数个危害行为在刑法上不能构成独立的犯罪，就不能成立连续犯。
我国刑法中规定的犯罪特别是经济犯罪，多以犯罪数额或犯罪情节作为犯罪成立的评判标准。连续犯要求存在数个独立的犯罪行为，这些独立的犯罪行为是否都必须达到犯罪的程度，一直以来是一个争议较大的问题。学界对此主要有如下不同观点：第一种观点认为，如果数行为在刑法上不能构成独立的犯罪，就不能成立连续犯，即使数个自然行为中有一个已构成犯罪，也不能作为连续犯处理。以盗窃罪为例，如某人连续多次盗窃，每次盗窃数额较小，都不能单独构成犯罪，但如果加起来数额较大，就可构成单一的盗窃罪，而不构成连续犯。第二种观点认为，多次实施盗窃行为，并不意味着每一次都必须达到构成犯罪的程度，才能视为连续犯。例如，甲在不长的时间里，在数个地方行窃15次，其中有10次窃得的赃物数额较大，达到构成盗窃罪的程度，有5次数额较小，仍然应视为连续犯。我国刑法中特有的数额犯与情节犯规定是产生以上争议的直接原因。正如有观点指出，否定这种情形为连续犯，主要是坚守

连续犯的每次犯罪行为都单独构成犯罪这一观点，以免将连续犯与接续犯、徐行犯等其他犯罪形态混同起来。而肯定这种情形是连续犯，主要是为了解决这种数额犯和情节犯的追诉时效问题。该观点进而强调，连续犯是犯罪之连续，如果每次行为不构成犯罪，即使这些行为之间有连续，也不能构成连续犯。从维护连续犯的性质出发，拟应坚持每次实施的行为都独立构成犯罪。至于数额犯与情节犯的追诉时效问题可以参照连续犯来解决。但在不符合连续犯特征的情况下，不得视为连续犯。
无论是肯定说还是否定说，均存在可商榷之处。否定说目的在于区别连续犯与接续犯、徐行犯。所谓接续犯，是指行为人在一定条件下，以性质相同的数个举动连续地完成一个犯罪的情形。在接续犯的情况下，行为人实施了数个性质相同的举动，数举动只构成刑法上的一个行为，因此，这种犯罪行为具有合成性。接续犯与连续犯的主要区别在于，接续犯是数举动的连续，而非数行为的连续。所谓徐行犯，是指本来可以即时达到预期目的的犯罪，行为人有意采取徐缓方式陆续完成的情形。徐行犯是行为人把本来可以一举完成的行为有意地分成数次完成，使犯罪具有徐行性。关于徐行犯与接续犯的关系，有学者指出，接续犯与徐行犯具有种属关系，其中接续犯是属概念，徐行犯是种概念，接续犯中包括徐行犯，所以说徐行犯是接续犯，但反之则不然。接续犯与徐行犯的最显著的特征就是行为的单一性，而连续犯具有行为的复数性。
还是以多次盗窃为例，如果每次盗窃都达到犯罪程度，应认定为连续盗窃，是连续犯，这不存在争议。如果仅有部分盗窃行为达到犯罪程度，盗窃行为属于何种犯罪形态，存有疑问。按照最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(简称《解释》1)的规定，多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在一年以内的，应当累计计算盗窃数额。《解释》1实际上将多次盗窃区分为两种情形，即：多次盗窃构成犯罪和最后一次盗窃构成犯罪。“多次盗窃构成犯罪”，不要求每次盗窃构成犯罪，而是将多次盗窃视为一个行为整体，统一追究刑事责任。“最后一次盗窃构成犯罪”，虽然之前实施的盗窃行为无法构成犯罪，但只要最后一次实施的盗窃行为构成犯罪，就可将前次与后次的盗窃行为视为一个行为整体，统一追究刑事责任。由此引申，虽然最后一次盗窃未构成犯罪，但是前次盗窃构成犯罪的，同样应将前次与后次盗窃行为视为一个行为整体，统一追究行为人的刑事责任。《解释》1所阐述的这两种特殊情形的盗窃犯罪，显然不符合连续犯的要求，与接续犯或徐行犯也存在较大的差异。笔者认为，此两种情形下的多次盗窃(包括笔者引申出的多次盗窃情形)中的“多次”已经单独成为一个定罪情节，作为衡量盗窃是否构成犯罪的一个标准。因此，它既不是连续犯，也不是接续犯或徐行犯，而是单纯的一罪。