使用人只是提议挪用公款是否构成挪用公款罪共

          　　使用人只是提议挪用公款是否构成挪用公款罪共犯
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
基本案情：
    张某、顾某、王某某是国家工作人员，其中张某是某镇财政所长、顾某是该镇所属的甲村支部书记。2005年6月的一天，张某、顾某、王某某商议成立一个公司，并对成立公司并作了分工，由于注册资金不足，顾某、王某某两人提议资金由张某从镇财政资金上想想办法（也就是从财政上挪用），张某表示同意。为了确保挪用资金的行为不被他人发现，张某与顾某商量，另外私立甲村的帐户，2005年8月张某将300万元镇财政上转到甲村的帐户上，再由顾某从该私立的帐户上转出300万元，用作成立公司的注册资金，张某、顾某、王某某各占股100万元。后案发，案发时所挪用的300万元已全部归还。
    本案争议：王某某是否构成挪用公款罪的共犯。
    观点一　王某某是公款将来确定的使用人，明知公款不可挪用的情况下仍提议挪用公款，其提议是一种商议行为，有一定的社会危害性，构成挪用公款罪共犯。
    观点二　王某某只是提议挪用公款，没有具体共谋如何挪用公款，也没有具体策划、更没有实施挪用公款的行为，不构成挪用公款罪共犯。
    分析：上述两种观点的争议，从本质上来讲是对最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的理解之争，具体的讲就是对“共谋”、“指使”含义的理解之争。“提议”是否属于“共谋”、“指使”，或者讲提议达到什么程度了才能构成“共谋”、“指使”确实是我们值得探讨的问题。笔者同意观点二。理由如下：
    我国刑法第25条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”犯罪具有主客观统一的特点，共同犯罪也不例外，即共同犯罪要求二人以上既有共同犯罪的故意，又要有共同犯罪的行为。如果只有犯意而没有具体的危害行为，不能认定为犯罪。关于挪用公款的共犯最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条也作出了相应的规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款的共犯定罪处罚。”“共谋，指使或者参与策划”应如何理解在实践中存在分歧。笔者认为，“共谋”不但要有共谋的主观意思，而且还要有共谋的行为，即共同谋划、共同想办法，出主意、策划如何挪出公款等。使用人如果只是提议而没有具体的实施方案、计划，则不应认为是共谋。“指使或者参与策划”必须应是使用人指使或参与策划的具体行为，使用人主动向挪用人提出将公款如何挪出来，参与策划则是使用人积极参与挪用人的挪用计划。从刑法立法的本意来看挪用公款罪打击的重点是利用职务便利挪用公款的国家工作人员，如果使用人（不管是否是国家工作人员）只是主动地或单纯地提出请求挪用人挪用公款，而无具体的“共谋，指使或者策划”的行为和情节，笔者认为不应认定为挪用公款的共犯，以免扩大挪用公款罪共犯的范围，打击面过大。退一步讲，使用人虽然提出了挪用公款的请求，但是否挪用公款的决定权在挪用人，他可以挪用公款也可以不挪用公款，如果挪用人实施了挪用公款的行为，责任也应该由挪用人承担，这也符合罪责自负的原则。因此，只有使用人与挪用人实施具体的共谋，指使或者参与策划的行为时才能构成共犯。本案中，王某某与张某、顾某商议成立公司时提议张某到财政上借用资金来办理公司的注册手续。但至于怎样借用、如何具体操作，王某某没有参与共谋、商议、策划，也没有具体指使张某如何挪用公款，而且具体挪用的过程及有关情况王某某都不知情。不可否认本案中王某某似乎与张某、顾某存在“共谋”，但此“共谋”只是一种提议，而非法律意义上的共谋行为。在没有其他证据证明王某某具有共谋，指使或者参与策划取得公款行为的情况下，认定他为挪用公款的共犯过于牵强。

　　　　　　　　　　　　　　　(本文经文字处理后发表于《江苏法制报》）