违规建设开发商品房构成非法经营罪吗？（转帖

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违规建设开发商品房构成非法经营罪吗？（转帖） (2010-12-25 20:40:23)

标签： 杂谈 分类： 法理案例

房地产开发企业违规建设开发商品房构成非法经营罪吗？
——我的刑事辩护第一案

[主要案情]
　广州某房地产集团公司及其子公司共10余个单位，采用“伪造规划设计单位公章、用伪造的公章加盖在擅自修改了规划红线的申报资料上”等方法，骗取城市规划部门建设规划许可，从而增加了所开发的楼盘的建筑面积；在楼盘建设好后，未取得商品房预售许可，就擅自出售商品房；在开发建设房地产过程中，违反国家有关规定少建人防工程并骗取有关部门对人防工程的验收。经公安机关调查，该10余个公司通过非法手段增加建设的商品房和少建的人防工程按照销售数额和应当补缴的人防工程建设费共计达2个多亿人民币。据此，公安机关指控该10余单位及其负责人构成单位犯罪，涉嫌非法经营罪。
该案涉案金额极其巨大，如果罪名成立，按照公安机关认定的非法经营数额，单执行罚金一项，就足以令涉案的整个公司集团濒于破产。而且，该案的很多楼盘涉及为数众多的小业主，他们买了房子后，却因上述有关公司违规建设而拿不到房产证，案件处理不好，会引发社会群体性矛盾。
我们接受集团公司的委托，为其侦查阶段和公诉阶段提供法律帮助和刑事辩护。
[本案疑难]
如何正确理解《刑法》第225条第4项？即如何理解非法经营罪中的兜底性条款——“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”？
[辩护意见]
我们接受委托后，经对本案单位涉嫌犯罪的行为进行研究并对非法经营罪的犯罪构成进行深入研究后，我们认为：本案涉案单位的行为不构成非法经营罪。为此，我们十分慎重的向公司机关提出了我们的无罪辩护意见。我们的意见集中阐述了三个问题：一是如何正确理解非法经营罪的犯罪构成，尤其是如何正确界定其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为？二是本案有关单位的行为是否“经营行为”？三是本案有关单位的行为是否刑法规定的“非法经营罪”的“经营行为”？
现将笔者起草的法律意见转录如下：

广州市某某区人民检察院：
广东信良兆诚律师事务所接受广州某集团公司和某某的委托，指派我们作为其辩护人，通过会见犯罪嫌疑人、研究相关案情，我们认为：公安机关对本案的定性不准。特向贵院提出如下法律意见，供审查起诉时参考：
一、正确理解法律规定，是准确定性的前提
非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
根据现行刑法及其修正案，非法经营行为是指：
（1）未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖物品；
（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及法律、行政法规规定的其他经营许可证或者批准文件；
（3）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务；
（4）其他严重扰乱市场经营的非法经营行为。
根据近几年有关的立法和司法解释，刑法第225条第4款中的“其他非法经营行为”包括：
（1）在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的行为（全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》、最高人民法院《关于惩治骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》）；
（2）违反国家规定，出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的行为（最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》）；
（3）违反国家规定，采取租用国际专线私设转接设备或其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序情节严重的行为（最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》）；
（4）在国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布之后，从事传销或变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为（最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》）；
（5）违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的行为（最高人民法院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》）；
（6）未取得药品生产，经营许可证件和批准文号、非法生产、销售盐酸克仑特等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的行为（最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用、禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》）。
从以上列举的非法经营行为种类来看，本罪规定的非法经营行为具备如下特征：一是为盈利的经营行为；二是该经营行为是非法的且应受刑事处罚的，即必须具备两个基本特征：其一是具有行政违法性，即违反国家法律、行政法规规定的有关限制或禁止买卖的物品及相关活动的市场流通管理的禁止性或者限制性规定；其二是严重扰乱市场秩序（包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序）且达到犯罪程度的社会危害性。三是非法经营罪中的行为都与国家特定的经营许可制度有关，该行为必须是违反诸如专营、专卖、进出口许可证等等与经营许可有关的法律。
结合本案，广州某集团公司等的行为是否构成非法经营罪有三个问题需要解决：第一是：广州某集团公司等在本案中被指控的行为是否非法经营行为；第二是：该行为是否属于“其他严重扰乱市场经营的非法经营行为”；第三是：该行为是否具备以上所讲的三个特征。
二、广州某集团公司等的行为不构成非法经营罪
第一、广州某集团公司等被指控行为的性质不能一概而论。
从公安机关《起诉意见书》可以看出：公安机关指控涉案单位涉嫌的非法经营行为有三项：一是“违反国家规定，伪造申报资料，少报多建及逃缴市政配套设施建设费，从中牟取暴利”；二是通过伪造《规划许可证》等申报资料的手段，“骗取预售许可证及房产确权，进行销售，非法经营”；三是“伪造资料欺骗市防空办，少建人防面积，从中牟取暴利”。
——首先，涉案单位被指控的第三类行为“少建人防面积”，不是经营行为。
经济领域中的“经营”，主要指市场主体以营利为目的，从事某项能够为自己带来利益的活动。经营行为的盈利性，是指盈利在经营行为中产生，是经营行为的结果。而本案涉案单位伪造资料欺骗市防空办，少建人防面积的行为不具备 “盈利性”的特征。事实上，人防面积如何建？不建如何处理？等等，都是国家人防法律法规规定的，它是房地产企业的法定义务，而非自由决定的经营行为。本案中，涉案单位获取的所谓非法利益不是经营行为盈利的结果，而是少缴“人防易地建设费”的结果。
——其次，涉案单位被指控的第二类行为“骗取预售许可证及房产确权，进行销售”，不是非法经营行为。
本案中，涉案单位伪造《规划许可证》等申报资料的目的是为了取得预售许可，并最终在获得许可之后销售房屋。虽然，涉案单位为取得预售许可采取了非法手段，但是，在取得合法许可之后，涉案单位的销售行为就由于获得许可而具有合法性与正当性。很显然，不能因为“取得预售许可手段”的非法而当然地否定“预售许可”本身的合法，并继而否定“经预售许可之后的销售行为”的合法。
若将广州某集团公司等单位取得预售许可及房产确权之后“进行销售”的行为认定为“非法经营行为”，则下列问题无法解决：销售房屋的行为是否无效？销售合同是否无效？房屋是否应当返还？所交税费如何处理？等等。这些复杂的问题将会导致市场秩序和社会秩序的混乱。
——最后，涉案单位被指控的第一类行为“少报多建及逃缴市政配套设施建设费”不是非法经营罪中的“非法经营行为”。
在这里，首先要区分开两个概念，即“一般意义上的非法经营行为”和“构成刑法上非法经营罪的非法经营行为”，前一个概念外延大，后一个概念外延小。
非法经营行为的实质是一种违反市场管理活动的行为。市场管理活动是一个大概念，市场体系是各类商品市场和要素市场的总和，它存在着许多不同种类的市场，而有多少种市场，就有多少种市场管理活动。只要是违反了其中一种市场管理活动，就是“一般意义上的非法经营行为”。非法经营罪违反的市场管理活动是特定的，只是整个市场管理活动的一部分，即只是国家依法进行的有关专营、专卖或限制买卖的物品，进出口许可证、进出口原产地证明以及其他经营许可证或批准文件及其经营行为的管理活动。简言之，即是国家有关限制或禁止买卖的物品及相关活动的市场流通管理活动。
房地产作为商品，不属于法律、法规规定的专营、专卖物品。“少报多建”的行为也没有违反“与限制或禁止买卖的物品及相关活动的市场流通管理活动”，所以，尽管“少报多建”本身是非法的，但却不是非法经营罪的“非法经营行为”。
第二、广州某集团公司等的“经营行为”本身不具有“违法性”，不符合非法经营罪的基本特征。
非法经营罪是法定犯，行政违法性是非法经营罪的基本特征。成立非法经营罪的前提是违反国家规定，即违反全国人大及其常委会制定的法律和决定，违反国务院制定的行政法规、规定和行政措施、发布的命令等对部分物品实行专卖、专营，对部分经营活动实施许可证制度的规定。（参见王作富主编《刑法分则实务研究（上）》第922页）没有违反国家规定，即使在某种意义上属于非法经营，也不得定为本罪。（参见张明楷《刑法学》第二版第666页）
在本案中，广州某集团公司等经营的是房地产的开发、建设和销售。只要是依法成立的房地产企业，都可以从事房地产项目的开发、建设和销售。而本案广州某集团公司等是经批准设立的正规企业，其从事房地产经营是获得政府的行业准入批准的，它们的每一个房地产项目的开发、建设和销售都是在严格按照法律、行政法规规定的程序，在获得了相关许可和批准之后才实施的，其经营行为本身不存在“违法”之处。
第三，从我国的司法实践看，没有将房地产经营中的违规行为作为“非法经营罪”追诉的先例。
在互联网上，输入“违规建筑”四个字，信手可以搜索出成千上万条关于房地产企业违规开发、建筑、预售的报道，如搜房网（）报道：北京市从1999年10月至2000年10月，发现违法用地233宗，违法用地面积0.92万亩；济南市房地产企业未办理施工许可证，拖欠逃交政府规费达5-10个亿；搜狐网报道：广东查出违规建筑涉及建设项目642项，金额27.2亿元（）等等，但是，我们从没有看到或听到过哪一个房地产企业因违规建筑而被作为“非法经营罪”追诉的报道。
第四，以逃缴“市政配套设施建设费”和“人防工程易地建设费”数额的多少作为认定是否“严重扰乱市场秩序”，并不妥当。
按照《广州市房地产开发项目合并征收各种配套设施建设费的实施方案》及广州市穗府（1996）125号、省物价局（96）304号文件的精神，“市政配套设施建设费”是按房地产项目的投资总额的百分比计收的，也就是说，该项收费和违规多建房产的数量没有必然的联系，换句话说：多报建筑面积并不必然导致“配套费”的少缴。而不建、少建人防工程的法律后果是“责令限期修建，可以并处十万元以下罚款”（《人民防空法》第四十八条），而不是补缴“人防工程易地建设费”。
若说危害性，少缴“市政配套设施建设费”充其量是危害了政府规费的征收，影响了市政建设；而少缴“人防工程易地建设费”充其量是影响了人防工程的建设，都说不上扰乱了市场秩序。
三、将本案广州某集团公司等的行为定性为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有类推定罪的嫌疑，有违罪刑法定原则
非法经营罪是在分解1979年刑法中投机倒把罪的基础上形成的罪名。1997年刑法第225条第4款设定了“堵截构成要件”（兜底条款），即“其他严重扰乱市场经营的非法经营行为”。这一概括性规定是为了在重点打击明确列举的非法经营行为的同时，不使其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为逃脱法网。但这一堵截构成要件，在司法适用中存在被滥用的危险，使非法经营罪可能成为新的“口袋罪”。
针对本案，涉案单位的违法行为是否属于“经营行为”？是否属于“非法经营”？如何对市场秩序构成威胁的？等等问题必须做出明白、确切的回答，才能将其归结为“堵截构成要件”，否则就是类推定罪。
通过以上分析，我们已经得出涉案单位有的行为不属于“经营行为”，有的行为不属于“非法经营行为”,有的行为不是“非法经营罪的非法经营行为”的结论，所以，对本案难以适用刑法第225条第4款的“堵截构成要件”。
在本案，将“与经营有关的非法行为”认定为“非法经营行为”，将“一般非法经营行为”认定为“非法经营罪的非法经营行为”，是一种类推的方法，以此方法将本案定性为“非法经营罪”是在类推定罪。
本案某集团公司等单位采取少报多建等手段逃缴市政配套设施建设费的行为与行为人采取隐瞒、欺骗方式偷逃国家税收的行为极其相似——除本案逃缴涉及的是“行政性收费”，而偷税罪逃缴的是“国家税收”这一点区别外，在采取的手段、行为的方式、牟取利益等等方面都具有同一性，也就是说，本案实质上是一种“偷费行为”。对这种行为，由于法无明文规定为犯罪，按照罪行法定原则，只能按非罪处理。
罪刑法定原则重在限制法官入罪，但并不限制出罪。在非法经营罪，由于何谓“其他非法经营行为”存在一个国家规定是否存在的法律选择问题；在本案，由于何谓“经营行为”存在一个事实认定问题；在法律效果上，由于存在罪行法定原则是否得到贯彻执行；在社会效果上，由于本案的处理事关一个大型企业集团的存亡，事关成千上万企业职工的生活安定，恳请贵院在审查起诉时，依据事实和法律做出正确的自由裁量，对非法经营罪这个“口袋”之口径进行合理限缩，以维护法律的公正与权威！
广东信良兆诚律师事务所
律师：
二00六年三月三日

[审理结果]
法院最后以“事实不清、证据不足”为由，只对本案的单位负责人以“伪造印章罪”定罪量刑，对10余个单位宣布无罪。
[结案感言]
1、由于种种原因，本人没有参与本案的审判及法庭辩护，至今引以为憾！
2、本案中，法院判决虽然没有正面阐明合法的房地产企业违规开发、建设、销售商品房的行为是否构成非法经营罪，但由于本案实际上不存在有关单位违规行为认定上的“事实不清、证据不足”问题，我认为：法官是以他们谦抑的、独特的方式间接地和巧妙地做了回答，在我的心目中，本案的判案法官无疑是具有高超智慧的法官——在一个严重依赖成文法、疑难案件需要向上请示而又缺乏法律推理习惯、缺少法理认同环境、缺少独立决定权力的裁判机制中，“事实不清、证据不足”无疑是简单和高效的处理方法！
——“事实不清、证据不足”在刑事司法中是一个“筐”，什么都可以往里面装——本案却是一个具有积极和正面意义的例子，我觉得很有意思。
3、通过本案和我看到的其他有关非法经营罪案例，我认为，现在，司法实践有对非法经营罪泛化的趋势，对非法经营罪的认识成为修订后刑法实施以来，司法界理论认识混乱、执行随意的罪名之一。
比如，有一个律师朋友向我提供了一个这样的案例：某人因销售了走私车辆，被公安机关以非法经营罪追究。
4、1997年刑法修订以后，有关非法经营罪的司法解释或补充规定已经出台了6个，这使非法经营罪成为变动最频繁的罪名，有成为新口袋罪的倾向。分析一下非法经营罪的犯罪行为，你会惊讶地发现，这些行为涉及不同领域，这些种类五花八门：有非法销售食盐的行为，有非法买卖外汇的行为，有非法经营电信的行为，有非法出版发行的行为，有非法传销行为，还有销售含有猪肉精的饲料的行为……这些司法解释或补充规定使非法经营罪的经营行为越来越具有不确定性，给人的感觉似乎所有的非法经营行为都可能构成非法经营罪——如果说这是导致司法界尤其是基层司法界对非法经营罪认识混乱的根源之一，也不为过。
5、至今我们仍然认为：具有合法资质的房地产企业，如果只是在取得有关行政许可的过程中实施了违法行为，而取得的是真实有效的许可，那么，它的经营行为即使有违规，也不构成非法经营罪。这个观点，被《中国案例指导》2006年第1辑中的中国社会科学院法学研究所冯锐研究员的指导文章《非法经营罪构成要件》所支持，在这篇文章中，作者指出：“正确理解和认定非法经营罪的“其他”表现形式……必须通过对《刑法》第225条第（1）、（2）、（3）项的立法精神的理解，来把握四项规定之间的内在逻辑联系，进而正确运用该条的第（4）向规定。从第225条第（1）、（2）、（3）项规定的内容看，不论是专营、专卖物品或者其他限制买卖物品，也不论是进出口许可证、进出口原产地证及其他经营许可证或者批准文件，还是后来增加的“未经国家主管部门批准非法经营证券、期货或者保险业”的批准文件，都是与国家特定许可证制度有关，而非法经营罪的构成主要与违反国家有关经营许可证制度的法律、行政法规存在某种内在的联系。国家有关经营许可证制度的设定，又往往与经营主体的资格、经营条件和经营范围有关，因此，经营许可证制度设置的宗旨和出发点是保障国家的经济安全，维护国家和公民的重要经济利益，维护市场的正常秩序……（其他规定或司法解释中非法经营罪的行为无一例外， 都与有关的许可证制度有关——注：这是本人对省略的原文的概括）……只要明确这些问题，才有助于增强理解和适用《刑法》第225条第（4）项规定的“其他扰乱市场秩序的非法经营行为”。
（2007年12月15日深夜于顺德）

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