北京律师李红钊

一、基本概念概念

本罪的利用职务上的便利是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污罪追究其刑事责任。“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。

根据最高人民法院有关司法解释，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。公司企业或其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。，青海省某监狱女干警杜某身兼多职，由于对管理党费和团费的账目没有及时算清，又有私自为单位垫款买东西的事实，在调往其他单位前原单位领导也同意她先报到，等账目查清后再把差额补齐。都兰县法院却认定杜某身为国家工作人员，利用职务之便贪污党费及团费，判处有期徒刑6个月，缓刑1年，海西州中级人民法院维持一审判决。杜某向青海省高级人民法院提起申诉，青海省高级人民法院认为，杜某经管的账目混乱属责任心不强，在其调往其他单位前虽带走部分党费及团费，根据有关事实证明，并不具备非法占为己有的主观故意，原判决以贪污定罪量刑不当，撤销海西州中院的刑事裁定和都兰县法院的刑事判决，宣告杜某无罪。相反，如果国家工作人员利用职务上的便利，非法占有公共财物的，应当以贪污行为论处。

职务侵占罪的主体一般不包括国家工作人员，即使有的构成职务侵占罪主体，也不是因为其国家工作人员的特殊身份。比如某国家公务员与其他人私自共同注册一股份有限公司，该公务员利用在公司中担任财务领导之便，侵吞私有公司20万元，其行为应构成职务侵占罪，而非贪污罪。而贪污罪的主体要求须为国家工作人员，如果非国家工作人员利用职务之便非法占有公共财物的，不属于贪污罪，应当以职务侵占罪论处。如“安康王某职务侵占罪案”