滥用职权罪与玩忽职守罪中“损失”的确定

滥用职权罪与玩忽职守罪是渎职罪中的常见罪名，此两罪的成立均要求行为人造成了重大损失，所以“损失”的确定在本两罪的认定中具有着十分重要的意义。

1999年9月最高人民检察院颁布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（以下简称《立案标准》）对滥用职权罪与玩忽职守罪的“损失”范围作了“列举+概括”式的规定，即行为人滥用职权涉嫌下列情形之一的，应予立案：1、造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者轻伤5人以上的；2、造成直接经济损失20万元以上的；3、造成有关公司、企业等单位停产、严重亏损、破产的；4、严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；5、其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形；6、徇私舞弊，具有上述情形之一的。行为人玩忽职守涉嫌下列情形之一的，应予立案：1、造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤10人以上的； 2、造成直接经济损失30万元以上的，或者直接经济损失不满30万元，但间接经济损失超过100万元的；3、徇私舞弊，造成直接经济损失20万元以上的；4、造成有关公司，企业等单位停产、严重亏损、破产的；5、严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；6、海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任，造成巨额外汇被骗或者逃汇的；7、其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形；8、徇私舞弊，具有上述情形之一的。从该《立案标准》看，滥用职权罪与玩忽职守罪的损失范围包括对人的生命、健康造成的损害和造成经济损失等有形的损害，也包括影响国家声誉和造成恶劣社会影响等无形的损害。虽然《立案标准》对于滥用职权罪和玩忽职守罪中的“损失”作了多方面的规定，但由于现实的复杂性，在本罪“损失”的认定中还将出现众多的问题，本文拟对两罪“损失”认定中的几个问题作粗略的探讨。

一、何为两罪的“经济损失”？

最高人民检察院在1987年8月印发的《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见(试行)》中曾对玩忽职守罪中的损失计算作出规定：“行为人造成的直接经济损失是行为人确实无法挽回的那部分经济损失；当行为人无法挽回的直接经济损失达到‘重大损失’的标准时，应予立案。”该《意见》明确了玩忽职守罪中的“经济损失”是指行为人玩忽职守行为造成的、确实无法挽回的损失。《立案标准》规定：“本规定中的‘直接经济损失’，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值。”在此，最高人民检察院没有以“确实无法挽回”对“损失”进行限定。其实，可挽回的本就不属于损失，因为所谓“损失”是指毫无价值的消耗和灭失，既然已经消耗和灭失，又怎么能挽回呢？所以，以“财产损毁、减少的实际价值”作为经济损失，在用语上更科学。当然，实践中还是存在行为人或其单位采取多种手段减少损失的问题。

那么，何为“财产损毁、减少的实际价值”？这涉及滥用职权或玩忽职守行为人或其所在单位采取各种手段减少损失的问题。从实际中看，这种减少损失的方式是多种多样的：行为人或其亲友积极筹集资金弥补损失；行为人或其单位通过民事手段减少损失，如通过民事诉讼将受益人（这里的受益人是指通过行为人滥用职权或玩忽职守获得不当利益的人）应当归还的款项追回；通过查封、扣押、冻结等行政强制措施而减少损失；通过刑事手段将赃款、赃物追缴并返还；等。那么，实际损失是否为通过所有这些方式减少的损失的最后余额？

笔者认为，行为人滥用职权或玩忽职守行为造成损失后，行为人或其亲友主动积极筹集资金弥补损失，只能作为行为人悔罪的表现，可以作为从宽情节在量刑时予以考虑，但这并不能决定其刑事责任的有无或大小，故不能作为减少实际损失的方式。因为这种情况下，行为的损失实际已经发生，行为人的弥补行为无法改变这一事实。如果将这种方式作为减少损失的方式，侦查机关和公诉机关将处于极其不利的地位：即立案侦查、起诉的案件中大部分最后将作为错案处理。因为，在立案侦查时、犯罪嫌疑人被采取强制措施时或提起公诉时，滥用职权或玩忽职权行为的损失达到了立案的标准，但在以后的刑事诉讼中，行为人或其亲友将损失挽回了，损失不存在了或数额达不到立案标准，法院将对其作出无罪宣判。而无罪宣判即意味着对行为人以前的立案和实施的强制措施是错误的，对此办案人员将承担错案的不利后果，被采取拘留或逮捕的行为人还因此可以得到刑事赔偿。