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麦劲毅等挪用公款、诈骗、挪用资金、赌博案

　　问题提示：农村“两委”成员能否成为挪用公款罪的主体，“两委”成员挪用公款后使用伪造的－金融票据应付相关部门检查的行为应认定挪用公款罪一罪，还是挪用公款罪和伪造金融票据罪两罪并罚?
　　【要点提示】
　　农村“两委”成员可以成为挪用公款罪的主体，“两委”成员挪用公款后使用伪造的金融票据应付相关部门检查的行为应认定为挪用公款罪一罪。
　　【案例索引】
　　一审：广东省广州市南沙区人民法院（2007）南法刑初字第140号（2007年11月27日）（未上诉、抗拆）
　　【案情】
　　公诉机关：广东省广州市南沙区人民检察院。
　　被告人：麦劲毅、麦根、麦志锋。
　　2005年初至2006年7月期间，被告人麦劲毅利用其担任中共广州市南沙区黄阁镇东里村党支部委员、村民委员会委员的职务便利，以做生意需资金周转为名，要求其村联队出纳即被告人麦根挪用东里村联队征地补偿款（即土地基金款）供其使用。被告人麦根在未按规定经村党委会、村民委员会批准的情况下，私自多次按被告人麦劲毅的要求将其管理的存有东里村村级和联队征地补偿款的中国银行黄阁支行账户（账号：29730108211001）解除定期后，转人其经手管理的存放村联队日常开支款项的中国银行黄阁支行活期账户（账号：29730108094001）内，然后分多次提取现金交给被告人麦劲毅使用。经司法会计鉴定，至案发时止，被告人麦根共挪用土地基金人民币2356699．40元供被告人麦劲毅使用。被告人麦劲毅将上述款项全部用于个人赌博，并全部输光。
　　2003年至2006年7月期间，被告人麦劲毅因赌博需要现金，利用其担任东里村村委委员并分管村内规划和建设的工作便利，虚构有村民转让宅基地的事实，利用盖有东里村村民委员会公章的收据、转让协议书等材料，以此骗取东里村部分村民的“宅基地”转让费共计人民币1539987元。被告人麦劲毅将所得赃款全部用于赌博及归还赌债。
　　2004年5月至2006年6月30日，被告人麦根利用其担任东里村联队出纳的职务便利，在未经有关人员批准的情况下，多次挪用其村联队用于经营收入和代收代支款项的资金，用于个人的生产经营和生活开支，经司法会计鉴定，至案发时止，共挪用人民币135319．64元，且无法归还。
　　2005年9月至2006年7月9日，被告人麦志锋利用其担任东里村出纳的职务便利，多次挪用其经手管理的村日常开支款，经司法会计鉴定，至案发时止，共挪用人民币855614．07元，所得赃款全部用于个人消费和赌博，至案发时无法返还。
　　2006年6月初，罗国健（已被判刑）从一名叫“Make”的男子（另案处理）处获得境外赌球网站“永利投注有限公司”（网址为． V3388． net或．w838．com）的代理资格及fa002、 fa003两个代理账号，并利用这两个代理账号下的会员账号发展被告人麦劲毅等人成为该赌球网站的会员，被告人麦劲毅获得8个赌球账号，麦劲毅将其中五个账号交给了被告人麦志锋，被告人麦志锋再将四个账号交给梁志军（已被判刑），梁志军又发展“阿图”、陈锐辉等人成为赌球会员。约定每投注1万元，被告人麦志锋从中抽取100元佣金，梁志军从中抽取20元佣金。以上8个账号共投注563注，投注金额共计人民币200多万元。
　　2006年7月20日，被告人麦根主动到广州市公安局南沙区分局黄阁派出所投案自首。被告人麦劲毅、麦志锋于7月27日，分别向公安机关交代了其挪用公款、诈骗和挪用资金的犯罪事实。
　　【审判】
　　广东省广州市南沙区人民法院经审理后认为，被告人麦劲毅、麦根身为村民委员会委员和村的出纳，无视国家法律，在协助人民政府从事土地征用补偿费的管理工作中，相互纠合，违反国家规定，利用职务上的便利，挪用土地征用补偿费归个人使用，且挪用数额巨大不退还，其行为均已触犯刑律，构成挪用公款罪，依法应处十年以上有期徒刑；被告人麦劲毅为了掩盖其挪用公款的犯罪事实，伪造金融票证，对其应从重处罚。被告人麦劲毅还以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取村民财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应处十年以上有期徒刑；被告人麦根、麦志锋身为村民委员会的工作人员，分别利用其各自的职务便利，挪用本村资金归个人使用，被告人麦根的行为属于数额较大不退还、被告人麦志锋的行为属于数额巨大和不退还，其行为均已构成挪用资金罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑；被告人麦劲毅、麦志锋无视国家法律，以营利为本目的，相互结伙为赌博网站担任代理，接受投注，其行为均构成赌博罪。被告人麦劲毅、麦根、麦志锋均属一人犯数罪，依法均应对其实行数罪并罚。被告人麦根犯罪后，主动到公安机关投案，并如实供述其自己和同案人即被告人麦劲毅的犯罪事实，对其行为依法应当认定为自首，依法可对其所犯的挪用公款罪和挪用资金从轻处罚。依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第（四）项、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》第（一）项和《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十四条第二款、第二百六十六条、第二百七十二条第一款、第三百零三条、第六十七条第一款、第六十九条和根据《最高人民法院〈关于审理挪用公款案件具体应当法律若干问题的解释>》第一条第一款、第二条第（三）款、第三条、第四条、第八条与《最高人民法院、最高人民检察院<于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条、第八条、《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条及《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条的规定，做出如下判决：
　　一、被告人麦劲毅犯挪用公款罪，判处有期徒刑十五年；犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币5万元；犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5千元；总和刑期有期徒刑二十八年六个月，并处罚金人民币5万5千元，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币5万5千元。
　　二、被告人麦根犯挪用公款罪，判处有期徒刑十一年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，总和刑期有期徒刑十四年，决定执行有期徒刑十三年。
　　三、被告人麦志锋犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年；犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5千元；总和刑期有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币5千元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币5千元。
　　四、责令被告人麦劲毅退赔被其诈骗的各被害人的经济损失（由广州市公安局南沙区分局执行）。
　　一审判决后，麦劲毅、麦根、麦志锋均没有上诉，检察机关也没有抗诉，判决已发生法律效力。
　　【评析】
　　一、农村“两委”成员能否成为挪用公款罪的主体
　　挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利、挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大，进行营利活动，或者挪用数额较大，超过三个月不还的行为。挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷他人，数额较大，超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。两罪的主要区别是犯罪主体的不同，挪用公款罪的犯罪主体是国家工作人员，挪用资金罪的犯罪主体是公司、企业人员，包括集体经济组织工作人员，对于村（居）民委员会成员来说，何种情况下构成挪用公款罪，何种情况下构成挪用资金罪，要具体情况具体分析。在新《刑法》颁布以后，村（居）民委员会成员已从国家工作人员排除出去，但其还作为集体经济组织工作人员，如果其利用职务上的便利，挪用本单位资金的，则构成挪用资金罪；如果其利用行政机关委托经手管理国家公共财物之机，挪用公款，构成犯罪的，则应定挪用公款罪。对麦劲毅、麦根共同挪用土地基金行为的定性问题，存在两种意见：
　　第一种意见认为，麦劲毅、麦根的行为构成挪用资金罪。其理由是根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二条、第四条二款之规定，村委会不属一级政府部门，是自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，协助乡、民族乡镇的人民政府开展工作。且麦劲毅系村党支部委员，不是村委会干部，也不是国家机关工作人员，其挪用乡统筹、村提留款，均属挪用集体资金性质。
　　第二种意见认为，麦劲毅、麦根挪用村土地基金的行为构成挪用公款罪。理由如下：从收取挪用资金的性质和享有资金的所有权者看，土地基金属村民委员会全体社员所有，是村经济组织发展生产的资金，其使用要经村民委员会讨论通过并报乡（镇）人民政府备案，并由村民委员会依法收取负责管理和依法按政策支配、使用，且用于本村范围，故属公共财物。根据2000年4月29日第九届全国人大常委会第十五次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》（下称《解释》），村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事的七项行政管理工作之规定精神，麦劲毅、麦根的行为符合上述规定“土地征用补偿费的管理”之规定精神，故属挪用公款。
　　《解释》的颁布，无疑是对《刑法》的正确适用具有重要的实践意义。
　　二、挪用公款后采用伪造的金融票据应付相关部门检查的行为如何定性
　　伪造、变造金融票证罪，是指伪造、变造汇票、本票、支票、委托收款凭证、汇款凭证、银行存单、信用证或者附随的单据、文件，以及伪造信用卡等金融票证的行为。本罪的客体，是国家的金融票证管理制度。金融票证是商品交换和信用活动的产物，它对于加速资金周转，提高社会资金使用效益；及时进行商品交易，促进商品流通；及时清结债权债务，节省流通费用以及规范商业信用等具有重要意义。随着我国改革开放后经济的快速发展，金融票证在商品交易、清洁债权债务等方面逐渐得到了日益广泛的应用。金融票证已成为我国经济生活中日益重要的信用支付或结算工具。随着金融票证在经济生活中重要性的越来越大，伪造、变造金融票证的违法犯罪活动也开始滋生、蔓延。这种犯罪行为不仅损害了有关当事人的正当权益，更影响了金融票证应有的信誉，破坏了国家的金融票证管理制度，妨害了经济健康有序地发展。因此本法将这种行为单独规定为犯罪，予以惩处。本罪在客观方面表现为伪造、变造各种金融票证的行为。所谓伪造金融票证，是指无权制作金融票证的假冒他人或虚构他人的名义擅自制作金融票证的行为；所谓变造金融票证，是擅自对他人的有效金融票证上所载内容进行变更的行为。伪造和变造金融票证的结果都产生“假金融票证”，但伪造是一种完全的造假行为，变造则以真实的金融票证为前提，变造后的金融票证并未完全否定原来的有效成分。因此相对来说，伪造金融票证的危害性要大于变造金融票证，前者可能给被害人造成更大的损失。
　　对被告人麦劲毅、麦根挪用公款后使用伪造的金融票据应付相关部门检查的行为如何定性，笔者认为该行为应当认定为挪用公款，理由如下：从审理查明的事实反映，被告人麦根动用该土地基金后，其账面是不平的，所以在黄阁镇和东里村要查账时，被告人麦劲毅才花钱请社会上的不法分子伪造了6张银行存款证明书交给被告人麦根应付查账。挪用公款罪与贪污罪的区别，一是主观故意内容不同，前者是为了临时“使用”而暂时占有公款，准备将来归还；后者则是为了将公款永远归己而占有公款，不准备归还；从被告人麦劲毅的主观反映，其将涉案的款项用于赌博，假如其赌博赢了钱，其有可能归还，而被告人麦根是相信被告人麦劲毅借钱用于投资，相信其会归还。二是行为方式不同，前者因属非法借用，因此，总是在账面、他人面前留有挪用的痕迹；后者必然不择手段地隐瞒、掩盖其侵吞、窃取、骗取公款的行为，因此很难发现公款已被侵占，即使因怀疑而追查，也很难弄清该公款已被行为人非法占有，因为行为已涂改或销毁了账簿，以假货、次货填补了被自己侵吞的货物等。综合分析麦劲毅在案中的行为，其以伪造的6张银行存款证明书交给麦根填数的行为，只要查账的人员一到银行核对即可发现是伪造的，且其伪造的存款数额远大于其挪用的金额，根本不可能使账面平衡，其行为属于明显可以核对的，其行为特征属于挪用公款而非贪污，而贪污的特征通常是比较隐蔽的，不易被人发现。综上所述，合议庭一致意见认为被告人麦劲毅、麦根的行为应已挪用公款罪来追究其刑事责任。
　　对被告人麦劲毅伪造6张银行存款证明书的行为如何评价的问题，笔者认为对此行为应按挪用公款处罚，即定一罪即可，理由如下：被告人麦劲毅是在被告人麦根向其反映上级要查账，其挪用土地基金的犯罪行为即将暴露的情况下，即花钱雇人伪造了涉案的银行存款证明书，对其实施的这种行为应当看成是其挪用公款的延续行为，其实施此行为的主观故意是为了掩饰其上述的挪用公款行为，这两个行为具有延续性，不能机械地将其割裂开，如果对这行为再定伪造金融票证罪，是对其行为的重复评价，这是刑法所禁止的；而且若对被告人麦劲毅的这种行为实行数罪并罚，那么将会对被告人麦根的处理带来困难，因为其两人在此行为中是密不可分的，若不对被告人麦根实行数罪并罚，将有放纵犯罪之嫌，若对被告人麦根实行数罪并罚，有违主客观相一致的原则，综上所述，对被告人麦劲毅伪造银行存款证明书的行为应与其挪用公款的行为一并作为量刑情节，从重处罚。
　　　　　　　（一审合议庭成员：蔡穗硕　周智广　程浩
　　　　　　　　编写人：广东省广州市南沙区人民法院　蔡穗硕
　　　　　　　　责任编辑：刘晓虎）

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