无照经营的非法经营罪无罪辩护

无照经营行为的“无照”本身并未涉嫌非法经营罪，至于无照背后的“经营行为”是否涉嫌非法经营罪，这要具体分析无照经营中所涉行业及商品服务类别，如果该行为是《刑法》和刑事立法解释、最高人民法院刑事司法解释明确规定的非法经营行为方式、同时数额或者情节上达到相应司法解释确定的追诉标准的，才涉嫌非法经营罪；否则就是普通的无照经营行为，对此刑事辩护律师要积极作无罪辩护。

《中华人民共和国刑法》第225条的非法经营罪规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处……（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为 。”

　　“违反国家规定…有其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是兜底条款的表述方式。兜底条款，可以细分为相对兜底的罪名、兜底的行为方式和兜底的行为方法。

　　相对兜底的罪名，比如“以危险方法危害公共安全罪”；兜底的行为方法，如抢劫罪的“或者其他方法”；兜底的行为方式，就比如前述非法经营罪第（四）项的规定。

 “国家规定”，只能按照《刑法》第96条解释为“全国人大及其常委会的法律和规定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”

“违反国家规定”的“国家规定”，除《中华人民共和国刑法》本身外，是不是刑法渊源中的“附属刑法”？严格来讲，不是的。

严格意义上的附属刑法，是指在非刑事法律中的罪刑规范，而现行刑法典于1997年10月1日生效后，非刑事法律中的禁止性规定并未体现出完整的罪刑规范模式，常用的表述方式是罪与非罪两分法的，比如： “ 构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由公安机关依法给予治安管理处罚”（《 彩票管理条例》38、42条）、“由有关部门予以查处；构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。” （《国务院关于禁止传销经营活动的通知》）、“构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由公安机关、国家安全机关依照有关法律、行政法规的规定予以处罚”（《中华人民共和国电信条例》67条）。

《刑法》之所以使用“违反国家规定”的描述，一方面是为了弥补《刑法》条文本身对犯罪构成行为的方式、方法的描述的不足，另一方面又限制性地规定只能由国家规定而非低位阶的其他法律文件来规定。

前述这些国家规定中，先是描述一些具体的禁止性规定，然后在法律后果上分为构成犯罪和不构成犯罪两种情况处理――显然，这种分别处理，更加证明了“违反国家规定”中禁止性规定仅具有明确犯罪构成行为方式、方法的作用，而该方式、方法达到什么样的严重情节、数额等犯罪量化要件程度才能定罪，刑事理论上讲由人民法院具体案件的主审法官（或者合议庭、审判委员会…）行使自由裁量权；而在刑事司法实践中，为了限制这种自由裁量权，最高人民法院以刑事司法解释的方式明确哪些方式、方法可以定罪。

其实，从“罪刑法定原则”出发，最高人民法院有关定罪量刑方面的刑事司法解释，是从审判的角度、以法官自由裁量权为依据、作出的定罪量刑上的解释。理解上要分正反两个方面，一方而，这种解释只要不突破法律，在审判实践中就是有效的；另一方面，它把个案中法官的自由裁量权限制在一定范围之内。

所以，非法经营罪“违反国家规定”的理解要注意以下三个层次：

第一个层次，如果一个行为没有违反国家规定，而只是违反了比国家规定位阶低的地方性法规、部门规章等，当然不构成非法经营罪；

第二个层次，如果一个行为虽然违反了国家规定，但该国家规定未将该行为作“构成犯罪的…追究刑事责任”的规定、并且刑事司法解释也未将该行为解释为非法经营罪的行为方式的，也当然不构成非法经营罪。

第三个层次之一，如果一个行为虽然违反了国家规定、并且该国家规定将该行为作“构成犯罪的…追究刑事责任”的规定，但刑事司法解释未将该行为明确解释为非法经营罪的行为方式的，也当然不构成非法经营罪――比如无照经营行为。