贪污罪与盗窃罪的区别

【正文】
     贪污罪与盗窃罪的区别
  
  王 礼 仁
  
  【主要案情】
  被告人姚某，男，49岁，汉族，其厂生产科副科长。
  被告人杭某，女，48岁，汉族，某区街道托儿所保育员。
  被告人姚某、杭某是夫妻关系，原均在某厂工作。被告人杭某在电解小组当工人，在其夫姚某的唆使下，从车间三次偷窃零碎黄金共十二两三钱八分。被告人姚某发现车间包装场地上有一批装完箱的黄金尚未入库，遂产生盗取生念。回家对其妻杭某说：“你下班时，再看看黄金入库没有。”过了两天，杭下班后对姚说：“100号（指黄金）还没有入库呢！”当晚11时许，姚携带作案工具，进入车间存放黄金场地，用钳子撬开610075号包装箱，盗走黄金一锭，重四百零三两九钱八分。拿回家后，姚将盗窃黄金一事告诉了其妻姚某，二人便把所盗黄金先藏于炉膛内，又后将黄金装入坛内，埋在小厨房的地下，为便于销赃，姚将黄金取出，剁成八块。先拿出一块，兑现杭盗的零碎金子和二件银饰加以熔化，但没成型。姚又利用职权，以欺骗手段，将未窝化成型的一百零四两三钱七分黄金拿到内，进行了熔化造型。二被告人共同策划之后，又将熔化造型的黄金剁下一块，重四十九两六钱二分，在杭黄携带黄金到银行变卖时，被查获归案。
  【法院认定】
   检察机关指控认为姚、杭二人属于共同贪污，故以贪污罪起诉。法院审理认为姚杭二人的行为不属于贪污，而是盗窃，故以盗窃罪对姚、杭二人判处刑罚。
  【疑难问题】
   如何认定国家工作人员利用职务上的便利，侵吞，盗窃，骗取公私财物的贪污与盗窃的界限。
  【分歧意见】
  对姚、杭二被告人的犯罪行为应定何罪的问题争论很大。主要有如下两种意见：
  一种意见认为，二被告人是属于一般共同犯罪。结合本案实际情况，应定为贪污罪。主要理由是：被告人姚某身为国家干部，虽然第一次盗窃黄金时不是利用职务之便，但在为了变卖黄金，将黄金熔化造型时，却利用了职权，并以欺骗手段，将未熔化成型的一百零四两三钱七分的黄金拿到厂内进行了熔化造型。因此，要把这一利用职务之便和前一盗窃行为联系起来看，从这个意义上讲，应视为国家工作人员利用职务之便，非法窃取国营企业的公共财物，而且盗窃国家的黄金数额巨大，情节特别严重，以贪污罪定罪量刑。被告人杭某虽然本身不是国家工作人员，是普通工人，但其盗窃黄金的行为是与其丈夫姚的唆使，密谋策划分不开的。而且到银行变卖黄金，又是她积极干的。因此，二被告人在主、客观方面的重要条件都是相互联系，相互配合，相互统一的，成为目标，步骤完全一致的共同犯罪。由于被告人姚在共犯中起了主要作用，符合贪污罪的基本特征，所以应定为贪污共犯。
   另一种意见认为，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞，盗窃，骗取公私财物的行为，姚某虽然是国家工作人员， 但姚、杭两人盗窃黄金并不利用姚某的职务之便取得的，而主要是采取秘密手段窃取的，因而，对姚杭二人应定盗窃罪。
  【评析意见】
  我们认为，第一种意见认为本案应定贪污罪的观点，是对贪污罪的特征或构成要件理解偏面所造成的。构成贪污罪必须同时具备如下几个条件：1、犯罪主体必须特殊主体，即行为人必须是国家工作人员；2、在客观上，必须是利用职务上的便利。即利用主管，经营公私财物的职权范围内的有利条件，进行侵吞，窃取或骗取等。应当特殊指出的是，如果与本人（包括共同犯罪的同案人）职权，职务或与受委托主管经管财物其他有利条件（如对环境较熟，对有关财物接触方便等），则不属于职务便利。3、犯罪对象必须是公共同财产，包括依职权经营管理的公共个人财产。以上三个方面，必须同时具备，缺少任何一个条件，都不能构成贪污罪。
   结合本案情况看，二被告人虽然符合两个条件，即共同侵害的对象是公共财物，姚某具有国家工作人员身份。但二被告人的犯罪不是利用姚某的职务之便进行的，不符合上述第二个条件。首先，被告人姚某虽国家工作人员，但其盗窃黄金的手段，不是利用自己的职务之便，因为在其窃取黄金时，只是利用了自己熟悉该厂储藏黄金的便利条件。这种条件是与姚的职务无关的一般方便条件。因此，被告人姚不具备利用职务处的便利条件这一重要特征。所以，只能定为盗窃罪，不能定为贪污罪。至于上述意见说姚某为了变卖黄金，将黄金熔化造型，是利用了职权和欺骗办法，从而断定为贪污罪的结论，显然是混淆了盗窃罪与贪污罪成立的要件。因为，被告人姚盗窃黄金400多已为其所控制，就构成为盗窃既遂。至于以后，又两次熔化和变卖的情况，虽与被告人利用职务有关，但这只是盗窃既遂后对赃物的处置，即为便销赃。这种职务行为不是贪污罪的，构成要件的行为，而是盗窃罪的不可罚的事后行为。对于构成盗窃罪，不仅没有影响，而且说明了被告人的盗窃性质，手段，情节的恶劣和后果的严重。
   其次，姚某教唆杭某三次盗窃零碎黄金，但是，杭某是该车间从事劳动生产的工人。根据有关规定，工人不属于国家工作人员，因此，也不具备贪污罪的特殊犯罪主体的特征，不能定为贪污罪。同时，杭某也不是利用经手，管理黄金的便利条件窃取的，完全是趁管理不严秘密窃取的。因而，也不符合侵占罪的特征。
   总之，姚、杭二人的盗窃行为，并不是利用姚某的职务之便进行的。姚杭二人不能构成内外勾结的共同贪污。姚某教唆杭某三次盗窃，既没有利用姚某的职务便利条件，也没有利用杭某的职务便利条件，二被告既不构成共同贪污，也不能构成共同侵占罪。被告人姚某二人盗窃主要是利用自己工作环境的有利因素，采取秘密窃取的手段进行的。因而，对姚杭二人应以盗窃罪定罪处罚。