谈故意伤害未遂司法认定之管见

　　一、基本案情

　　犯罪嫌疑人王某，男，33岁，个体屠户；犯罪嫌疑人付某，男，33岁，无业；犯罪嫌疑人何某，男，22岁，无业。

　　2009年4月，王某、彭某、吴某等9人合伙在某镇农贸市场上开办了一个牲猪屠宰场。因不和，吴某退出，另立门户开办了一个屠宰场，从此两家屠宰场在生意上有了竞争。王某等人认为，吴某抢了自己的生意，就商议决定从屠宰场红利中拿出一万元作为佣金，由王某负责雇请“杀手”废掉吴某的一只手或一条腿，使其再不能从事屠宰生意。随后，王某找到中介人付某，付某再找到“杀手”何某，何某纠集了胡某等3人着手准备实施犯罪活动。在确认作案对象及吴某住所过程中，胡某发现吴某是自己的熟人，遂决定不再砍吴某，并与何某等秘密到吴某处协商：吴某假装被何某等砍伤，如吴某肯出12000元给胡某等人，胡某等人就出面指证幕后主使王某。吴某答应了上述条件。同年6月19日清晨6时许，何某等人持刀冲进吴某住处，吴某遂用猪血洒在脸上、手上，大喊救命，用衣服包住手跑出假装手被砍伤的模样。事后，王某付了10000元现金给付某，付某拿了其中6000元给何某等人。6月21日，何某等人在一旅店等吴某送12000元时，被公安干警当场抓获。

　　二、分歧意见

　　在本案中，办案人员对王某和付某的行为是否该定罪处罚产生了分歧意见。

　　第一种意见认为，王某和付某的行为不构成犯罪，不以犯罪论处。理由是：故意伤害犯罪是一种结果犯罪，即必须出现了刑法上规定的危害他人身体健康的犯罪后果，才能构成该罪。王某和付某等人主观上虽然有伤害吴某的故意，但客观上并未对吴某身体健康造成任何伤害，所以王某和付某的行为不构成故意伤害罪。

　　第二种意见认为，王某和付某的行为构成故意伤害罪(未遂)，应以故意伤害（未遂）罪定罪处罚。理由是：(一)王某和付某主观上有明显伤害他人身体健康的故意，即要砍下吴某的一只手或一条腿。(二)王某和付某在客观上已经完全实施了他所完成犯罪的全部的行为，即王某提供资金10000元给付某，付某在何某等人“得逞”后，支付现金6000元。王某和付某的行为已经实施终了。(三)犯罪未得逞是由于王某和付某意志以外的原因造成的。

　　三、评析意见

　　笔者以为，正确处理本案，涉及到两个问题：一是故意伤害是否存在未遂犯罪形态？二是如果存在故意伤害未遂，能否以故意伤害（未遂）定罪处罚？

　　第一个问题：故意伤害是否存在未遂犯罪形态？故意犯罪的实施，一般要经过一个犯罪起意、准备犯罪、实施犯罪以至于完成犯罪的犯罪过程。在故意犯罪的过程中，由于主观或客观的因素，会出现犯罪的停止状态，即犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂。犯罪既遂是指行为人所故意实施的犯罪行为已经具备了该种犯罪的全部构成要件。犯罪未遂是指行为人已经着手实施犯罪，只是由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的未完成犯罪形态。各种直接故意犯罪既遂的主要划分为四种类型：即结果犯、行为犯、危险犯、即时犯。从刑法理论来讲，只要是直接故意犯罪就应该存在即遂和未遂。故意伤害罪，是指故意伤害他人身体的行为。本罪在客观方面表现为实施了非法损害他人身体的行为，并以犯罪结果为标准来区分既遂与未遂的。本案中，王某为达到其垄断屠宰市场的目的，雇请“杀手”对他人进行人身伤害的犯罪主观故意显而易见。在客观上实施了雇请“杀手”，准备资金，提供犯罪对象的行踪、生活规律，给付酬金等行为，其与何某等人构成了共同犯罪的有机统一整体，只是由于出现了王某、付某本人意志以外的原因，而使其犯罪企图没有得逞。因此，王某、付某的行为完全符合故意伤害（未遂）的主客观特征。

　　第二个问题：如果存在故意伤害未遂，能否以故意伤害（未遂）定罪处罚？对故意伤害罪未遂的认定并科以刑罚是司法实践中比较困难的问题。我国刑法第二百三十四条规定：故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。第二款又规定：犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。同时，我国还制定了相应的《人体重伤鉴定标准》和《人体轻伤鉴定标准》，对重伤和轻伤的构成有着明确的界定。从以上刑法条文和相关规定来看，故意伤害罪是一种结果犯罪，即构成犯罪的前提必须是被害人受到了切实的伤害，且按受伤害的程度具体量刑处罚。在司法实践中，一般是构成轻微伤的，按《治安管理条例》处理；构成轻伤和重伤以上的，才由刑法来进行调控。对故意伤害（未遂）的认定，并判处刑罚的，甚为少见。

　　对未遂犯定罪处罚，我国刑法是有依据的。我国刑法第23条第2款规定：“对未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”这是我国刑法所规定的处理犯罪未遂的原则规定。也就是按照既遂犯所触犯的罪名定罪，然后在这一罪名所规定的法定刑幅度内决定应处的处罚。如何决定未遂犯应当判处的刑罚?是“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”，按照这一规定，先拟制犯罪未遂在既遂时应当判处的刑罚，然后考虑未遂这一情节，可以从轻或者减轻刑罚。

　　对部分未遂犯罪定罪处罚，在我国司法实践也是有必要的。就本案而言，王某、付某等人有计划地恶意重伤吴某的故意非常明显，就是要“断其一只手或一条腿”。同时，其雇请“杀手”，提供资金，在客观上给吴某的生命健康权造成了极大的威胁。此类型的案件在司法实践中也经常出现，如某甲（男）因恋爱纠纷与某乙（女）发生矛盾，某甲便产生用硫酸毁乙的容貌的犯意。一日，某甲购买了浓硫酸，准备趁某乙经过上班回家的路上时把硫酸倒在乙的脸上。当乙出现后，甲趁机向乙面部倾倒硫酸，幸好乙躲闪及时，逃过一劫，未受任何伤害。虽然这些案件并没有造成损害他人身体健康的严重结果，但对被侵害对象具有极大的危害性，同时行为人犯罪目的的落空并不源于其自身对犯罪的放弃，其主观上尚存在进行第二次或多次犯罪的可能，若不对其加以有效的处罚予以制止，有可能造成对被侵害对象的重复伤害因此，笔者以为，对这类行为，刑法应该予以打击，而且也是可以打击的。如何对故意伤害（未遂）定罪处罚？有的学者将故意伤害未遂分为轻伤害未遂和重伤害未遂，对轻伤害未遂可以不作犯罪处理，对重伤害未遂则应认定其构成故意伤害罪，并科以刑罚。在司法实践中，刑法第23条第2款是对未遂犯的基本处罚原则。即先按照既遂犯所触犯的罪名定罪，然后在这一罪名所规定的法定刑幅度内决定应处的处罚。对有一些犯罪未遂因情节显著轻微危害不大的，可以依刑法第十三条“但书”的规定，可不认为是犯罪。

　　综上所述，笔者同意第二种意见。

　　(作者单位：广东省清新县人民检察院)