轉發：强奸罪认定中的若干疑难问题研究等三篇

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　原文地址：强奸罪认定中的若干疑难问题研究等三篇文章  作者：无私阳光王朝阳律师  焦淑峰律师

             强奸罪认定中的若干疑难问题研究

公诉科 敖克平（分宜县人民法院）

【内容摘要】强奸是典型的暴力性犯罪，是刑法打击的重点，在严厉打击强奸犯罪的同时，应切实保护当事人的合法权益，因此，在理论上必须厘清强奸犯罪的各种形态，认真分析行为人主观认识错误的种类，准确判断违背妇女意志的各种情形，这样，在司法实务中，才能实现“打击与保护并重”的刑罚目的。

【关键词】犯罪形态认识错误违背意志 认定

强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫等手段，强行奸淫妇女的行为。司法实务中，在某些情况下，对强奸犯罪主客观等方面的认定，常遇到一些疑难问题，如犯罪形态中既遂、未遂与中止的界定，行为人主观认识错误的把握以及违背妇女意志的判定等等。本文试就上述问题略陈管见，以抛砖引玉。

一、强奸犯罪中既遂、未遂与中止的认定

犯罪形态，从纵向而言，有故意犯罪发展过程中的各种停止形态，包括两种类型：一是犯罪既遂形态；二是犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止形态。从横向而言，有共同犯罪形态，以及一罪与数罪形态[1]。强奸犯罪中的既遂形态，刑法通论为“插入说”，即以男性性器官插入女性性器官为犯罪既遂，对于对于成年妇女而言，笔者对此观点无异议；而对于幼女，刑法通论为“接触说”，即男性性器官接触幼女性器官为犯罪既遂，笔者以为应区别对待。“接触说”目的在于严厉惩治犯罪，保护幼女的身体健康，但是根据罪责刑相统一的原则，行为人主观恶性不大，客观上所侵犯的法益未达到刑法严厉惩处的程度，可以考虑从轻处罚。因此，如果行为人明知是幼女而奸淫，但其良心发现“插入”可能给幼女身体带来严重后果而仅仅以“接触”的方式来满足性欲，可以认定为强奸未遂，不宜认定为既遂；如果行为人确实不明知是幼女而奸淫，双方性器官仅仅接触，也不宜认定为强奸既遂，应当以“插入”认定为强奸既遂。行为人主观罪过、客观行为以及造成的危害结果是定罪量刑的依据，不问具体情况，“一刀子切”的司法认定，有违刑罚原则。

强奸犯罪中是否存在犯罪预备，司法实践中有不同的观点，有观点认为强奸犯罪不存在犯罪预备，因为行人为实施强奸不需要创造条件。笔者认为，在故意犯罪中，一般都存在犯罪预备形态，强奸犯罪也不例外。当然，对于临时起意者，可能不需要为实施强奸制造工具、创造条件，但是，大多数情况下，行为人在强奸犯罪故意的支配下，着手实施刑法分在则规定的犯罪构成客观方面的行为之前，为防止被害妇女的反抗，往往会准备工具、创造条件，如了解犯罪对象的生活习性，观察犯罪对象的工作环境、居住地点，准备绳索、麻醉药品等作案工具的行为，就属于强奸犯罪预备。如果行为人仅仅停留在预备阶段，尽管其主观上存在罪过，但是其所期待的危害结果没有发生，一般不宜以强奸罪定罪处罚。

犯罪未遂，是指行为人已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因使得犯罪未完成而停止。犯罪未遂一般可以分两种类型：一是实行终了的未遂与未实行终了的未遂；二是能犯未遂与不能犯未遂。在强奸犯罪中，实行终了的未遂，是指行为人错误地认为自己实现强奸意图所必要的行为都已经实行终了，即行为人认为自己的性器官已插入妇女的性器官并射精，实际上没有插入。根据“插入说”通论，此行为应认定为强奸未遂。未实行终了的强奸未遂，是指行为人已经着手实行犯罪，由于行为人意志以外的原因而未实现“插入”目的。行为人意志以外的原因主要包括两个方面：一是妇女语言、肢体动作的强烈反抗，使行为人无法“插入”；二是来自于外界的干扰，如外人的出现、警啼的声响，使行为人着手实行犯罪之后，在“插入”之前仓皇而逃。能犯未遂，是指行为人的强奸行为有可能达到既遂，但由于意志以外的原因而停止，如行为人实施强奸时，外人将其打昏，行为人则无法“插入”，否则可能“插入”。不能犯强奸未遂，是指行为人无法“插入”，主要表现在两个方面：一是行为不能，如行为人因醉酒或者紧张、恐惧等原因，导致阴茎不能勃起或者早泻；二是犯罪对象不能，如犯罪对象为“石女”（无阴道）或者“人妖”（无阴道的男性）。在这两种情况下，行为人不可能实现“插入”的目的，因此，应当认定为强奸未遂。如果“人妖”实际上是男性做了变性手术后的女性，行为人一旦“插入”，应当认定为强奸既遂。

犯罪中止，是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生。自动性和彻底性是犯罪中止的本质特征，是区分犯罪未遂与犯罪预备的根本所在。自动性，是指行为人出于自己的意志而放弃自认为当时可以继续实施和完成的犯罪，在客观上已经自动停止了犯罪。在某些情况下，强奸犯罪中的能犯未遂与中止难以界定，如被害人称自己身有“例假”而反抗，导致行为人早泄而未能“插入”，行为人打算待阴茎勃起之后再一次实施奸淫，被害人便欺骗行为人说“例假”过后再行事不迟，行为人信以为真而去。此案中，行为人似乎既具备未遂的情节，又存在中止的行为，那么其行为究竟是强奸未遂还是强奸中止？有观点认为是强奸未遂，导致行为人不能“插入”，是出于其意志以外的原因——早泄，而促使其停止继续犯罪，是因为受到欺骗，并非其内心真实意愿而自动放弃犯罪。另一种意见是强奸中止，不论行为人是否受到欺骗，还是把“希望”寄托在被害人“例假”过后，促使其最终彻底放弃此次犯罪是其内心真实意愿的反应。强奸犯罪中的能犯未遂与中止，有形式上的相似之处，都在于有可能达到既遂状态而停止犯罪，但存在本质差异，一方面引起停止犯罪的原因不同：前者是出于行为人意志以外的原因，是迫不得已而停止犯罪，后者是基于行为人的内心认识，自动放弃而彻底停止犯罪；另外一方面主观罪过不同，能犯未遂的停止具有暂时性，不排除制约其犯罪因素消除后继续实施犯罪，继而达到既遂状态。犯罪中止的停止具有彻底性，是行为人真心悔罪的表现，其主观罪过小于犯罪未遂。基于此，刑法规定，犯罪未遂可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，而对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。立法意图表明，鼓励犯罪中止。上述案例中，行为人的行为分两个阶段：第一阶段属于犯罪未遂，第二阶段行为人意欲再行奸淫，最终放弃了犯罪。对于第一阶段属于犯罪未遂，应当没有疑义，但是第二阶段是否存在犯罪中止，应当具体问题具体分析。行为人在第二阶段的行为看上去是犯罪中止，但实质上不具备犯罪中止的法定要件，行为人最终放弃强奸，是因为受到欺骗，并期待以后再行奸淫的故意支配下而暂时停止，并非其真心停止犯罪的意志反应，该行为的停止缺乏刑法意义上的自动性和彻底性。另外，从刑法总则对犯罪未遂、犯罪中止分开叙述来看，两者在逻辑上不属于包含关系，而是并列关系，两者不可能同时出现，因此，在犯罪未遂中也就不可能存在犯罪中止。

共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪要求行为人在主观上必须具备共同的认识因素和意志因素，在客观上一般应当具备共同的实施行为，无论是作为还是不作为。在共同强奸犯罪中，有以下几个问题值得探讨：一是单位是否可以成为强奸罪的主体；二是轮奸以及轮奸中犯罪未遂、犯罪中止的认定；三是不作为是否可以成为强奸罪的共犯。

单位犯罪，是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的。单位是否构成强奸犯罪，刑法分则没有明确规定。根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，因此，有观点认为单位不能成为强奸犯罪的主体。笔者认为强奸犯罪的主体既可以是自然人，也可以是单位，当单位与自然人形成意思联络的统一，还可以成为强奸犯罪的共犯。如单位领导出于某种卑劣动机和目的，欲控制某妇女为单位所用，经集体研究，指令他人对该妇女进行奸淫，显然符合共同犯罪理论，对单位直接负责的主管人员和其他直接主任人员应以强奸罪的共犯论处，并可以对单位判处罚金。尽管刑法分则没有规定强奸可以适用罚金刑，但是单位犯罪一般是出于经济利益，刑法分则没有规定，应当适用刑法总则的相关规定。

轮奸，是指二人以上男性出于共同奸淫故意，在同一时间轮流对同一妇女进行强行奸淫的行为。轮奸是典型的共同犯罪，具有一般强奸更大的社会危害性，是刑法加重处罚的情形之一，它具有以下特征：（1）二人以上必须都是男性；（2）行为人有共同奸淫的故意；（3）同时实施了先后奸淫的行为；（4）奸淫的对象是同一名妇女。司法实务中，有时将共同犯罪与“同时犯”混为一谈。实际上，共同犯罪与“同时犯”是两个本质不同的概念。“同时犯”，是指不同的行为人在同一时间实施了同样的犯罪行为，但是行为人之间没有共同的犯罪故意，不属于共同犯罪。对于“同时犯”中的强奸不能以轮奸论处，也不能以一般共犯论处，只能认定为单个犯罪。如某男路遇他人强奸，临时起意加入奸淫行列，对某男应定强奸罪，但不能以强奸共犯或者轮奸论处。对于多名男性在同一时间、地点，分别对多名妇女进行奸淫，不管是否存在共同奸淫的故意，因缺乏对同一名妇女实施奸淫的客观要件，因此不能认定为轮奸；如果分别对多名妇女同时进行交叉奸淫，应当认定为轮奸。对于轮奸属行为犯还是结果加重犯，有不同的认识，有的主张是行为犯，有的主张是结果加重犯。从立法文字表述来看，轮奸是法定加重处罚情节，应以既遂为标志，因此，轮奸属于结果加重犯，而非行为犯。但从共同犯罪刑法理论上讲，轮奸属于行为犯，只要行为人出于共同奸淫故意，具有在同一时间轮流对同一妇女进行强行奸淫的行为，无论既遂与否，还是中止犯罪，都应当认定为轮奸。当然，轮奸与一般意义上的共同强奸是有所区别的，如果二人中没有形成共同奸淫故意，其中一位只是帮助另一位实施奸淫，则不能认定为轮奸，属于一般共同犯罪；二人中有一位是女性，也不能认定为轮奸，因为女性不具备奸淫女性的生殖功能，如果女性实施了帮助行为，应以强奸的共犯论处。但是，对于女性教唆犯而言，如果教唆一人实施奸淫，应当认定为一般共犯；如果教唆或者帮助二人以上男性共同实施奸淫，则应当认定为轮奸的共犯。对于强奸共犯中教唆犯实行过限的认定，笔者认为，实施者违背教唆者意志，实施强奸以外的犯罪，属于实行过限，如果实施者违背教唆者意志，唆使他人共同实施强奸，依然属于实行过限。如教唆犯教唆某人强奸，某人担心势单力薄，又擅自邀集他人共同奸淫妇女。在这里，对于教唆犯不能认定为轮奸的共犯，只能认定为一般强奸共犯，因为教唆犯并不知晓他人的奸淫行为，他人的奸淫行为并非教唆犯主观罪过的内容，对于教唆犯而言，他人的行为属于实行过限。

对于轮奸既遂、未遂与中止的认定，根据“插入”通说，如果行为人都存在奸淫的故意，在共同实施奸淫的过程中，只要有一人“插入”，其他人无论“插入”与否或者自动中止，都应当认定为犯罪既遂，没有“插入”者不能认定为犯罪未遂。如果行为人都具有奸淫的故意，因为意志以外的原因，都没有“插入”，才能认定为轮奸未遂。同理，如果在犯罪过程中，行为人都自动放弃犯罪或者自动有效地防止轮奸结果的发生，才能认定为轮奸中止。在共同犯罪中，“个体”自动放弃犯罪，对于“个体”不能认定为犯罪中止，除“个体”本身中止外，还必须阻止“群体”中止，并有效地防止犯罪结果的发生，才能认定为共同犯罪的中止。但是，对于轮奸中的“未遂”与“中止”者，在量刑上应当比照“既遂”者区别对待，可以酌情从轻处罚，或者认定为从犯，从轻或者减轻处罚。

强奸属于故意犯罪，从故意的意志因素来划分，有持“希望”态度的直接故意与持“放任”态度的间接故意。行为人在单独实施强奸时，是受直接故意的支配，不存在间接故意的问题，其行为表现为积极的“作为”，消极的不“作为”不可能实现奸淫的目的。那么，不作为能否成为强奸罪的共犯？答案是肯定的。如甲、乙商议强奸某女，乙将某女约至甲卧室，甲对某女奸淫，某女向乙大呼求救，乙却关门而去。显然甲、乙构成强奸共犯，甲采取的是“作为”，乙采取的是不“作为”。

二、强奸犯罪中行为人主观认识错误的界定

行为人主观认识错误，是指行为人的主观认识不符合客观事实。刑法学上所称的认识错误，是指行为人对自己的行为在法律上和客观事实上的认识错误。行为人在法律上的认识错误，是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成什么罪或者应当受到什么样的处罚产生错误的理解。

在强奸犯罪中，行为人在法律上的认识错误，包括以下三个方面：一是错误认为自己的行为构成强奸。如行为人与妇女通奸，妇女以行为人强奸为由欲告发而勒索钱财，行为人因害怕主动投案。在这种情况下，行为人在法律上的认识错误，并不影响行为性质的变化，其通奸行为并未违背妇女意志，因而不构成犯罪。二是错误认为自己的行为不构成强奸。如某美貌单身妇女路遇一男同事，并向其打“飞眼”，男同事神魂颠倒，随单身妇女至其家，推杯换盏之后，男同事见妇女已醉，遂对其奸淫。酒醒之后，单身妇女即向公安机关告发。男同事归案后辩解是妇女主动勾引自己，自己并强奸故意，故不构成犯罪。笔者认为，此辩解不能否认行为人对自己的行为在法律上的认识错误。司法实践中，行为人对醉酒的妇女进行奸淫，一般视为违背妇女意志，应以强奸定罪处罚。三是对刑罚的认识错误。如行为人误认为奸淫的是妇女，只能处三年以上有期徒刑，实际上奸淫的幼女，而刑法规定奸淫幼女应当从重处罚。行为人的这种认识错误，不影响强奸犯罪的性质和对幼女的危害程度，也不影响以强奸罪从重处罚的刑法规定。

行为人在事实上的认识错误，是指行为人对自己的行为的事实情况的不正确理解。在强奸犯罪中，行为人在事实上的认识错误，主要指以下几个方面：一是对强奸犯罪的客体的认识错误，行为人意图侵犯强奸犯罪的客体，但实际上侵犯的是猥亵妇女的犯罪客体。如行为人欲强奸妇女，但不是用生殖器实施奸淫，而是用手强行抠摸妇女的生殖器以满足自己的性欲。行为人误认为自己犯了强奸罪，但事实上其侵犯的客体主要是刑法对妇女身体器官的保护，其行为构成强制猥亵妇女罪。二是对强奸对象的认识错误。如错把男性当女性进行奸淫，由于对象认识错误，犯罪不可能达到既遂状态，应以强奸未遂进行处罚。如果犯罪对象根本不存在，如误认为妇女在家睡，深夜潜入欲行奸淫，屋内却空无一人。在此情况下，尽管行为人主观上有罪过，但客观上未侵犯刑法所保护的客体，不存在社会危害性，不认为是犯罪，应当认定为意外事件。如果把女性尸体误认为是熟睡妇女进行奸淫，则不能认定为意外事件，可以强奸未遂论处；如果明知是女性尸体而奸淫，则不能以强奸未遂论处。由于该行为侵犯的是刑法对尸体的保护，应当认定为侮辱尸体罪。如果行为人将甲妇女误认为是乙妇女而奸淫，同样应当认定为强奸罪。三是对妇女的意思表示认识错误。如患有精神病、智力障碍的妇女或者幼女（貌似成年妇女）主动勾引男性与其发生性关系，如果行为人明知被害妇女有智力障碍、患有精神病或者是幼女而与其发生性关系，则构成强奸罪，否则不构成犯罪。四是对强奸行为实际性质的认识错误，即对自己的“强奸”行为的实际性质发生了错误的理解。有这样一个案例：2004年8月的一天晚上，刘某与马某等人商议找一女学生放松（指发生性关系），两人便在一学校将女学生严某骗至某宾馆204房间，采取威胁手段，先后对严某实施奸淫。此时许某打电话问刘某在何处，刘某称自己在某宾馆205房间，许某即刻赶到。刘某对许某说：“204房间有个女孩，已付过钱，你去玩玩（发生性关系）。”许某遂进入204房间，对严某实施奸淫，在奸淫过程中，严某未反抗，并与许某交谈。案发后，马某、刘某等人均被判刑，许某被批捕在逃。2006年9月，许某伙同他人持枪故意毁坏财物被抓获归案，许某对上述事实供认不讳。

对认定许某是否构成强奸罪存在两种意见：一种意见认为许某构成强奸罪，许某与严某性交之前，因刘某与马某等人的先行行为，导致严某不敢反抗。许某与严某性交之时，尽管严某没有“反抗”的意思和行为表示，但不能否认在客观上已经违背了严某的意志。另一种意见认为许某的行为属于认识错误，不构成强奸罪，理由有二：一是许某与严某性交，并没有违背严某的意志，具体表现在：一方面刘某欺骗许某说“已付过钱”，许某误认为严某是卖淫女，是自愿出卖肉体；一方面许某与严某性交时，严某没有任何“反抗”的意思表示和行为，表明没有违背严某的“意志”。二是许某没有强奸的故意，其故意的内容与刘某、马某等人有本质的区别，刘某、马某等人具有共同奸淫妇女的目的，许某是中途而至，并不知晓刘某、马某等人已对严某实施了奸淫，其主观上没有与刘某、马某等人形成共同的犯罪故意，其故意的内容仅仅是完成“性交易”，因此，许某没有犯罪故意，无犯意，则无犯罪。笔者同意第二种意见。许某是对自己与严某的性交行为的性质发生了错误的理解，许某与严某的性交行为是在不明真相的情况下发生的，如果其了解真相，对严某实施奸淫时，严某并不知情或者因恐惧没有作出任何反抗，依然可以认定为强奸；如果其了解真相，对严某实施奸淫时，严某却“与许某交谈”，表明性交行为未违背严某的意志，对许某不能定罪；如果许某不了解真相，不管其是否受到欺骗，性交时，只要严某存在反抗的意思表示，说明许某性交行为已违背严某“性”的意志，对许某应当认定为强奸，但不能以轮奸论处。

三、违背妇女意志的判定

违背妇女意志，是指违背妇女与丈夫以外的男性自愿发生性交的意志，即妇女拒绝与丈夫以外的男性性交。“违背妇女意志”是认定强奸犯罪的关键，也是强奸罪的本质特征。精神正常的妇女为阻却男性的不法性侵犯，往往会表现出强烈的反抗，具体表现为言语行为和肢体动作，这是妇女“性”防卫的一种本能，但是由于个体“性”防卫意识的差异，防卫手段、反抗的强烈程度也有所不同。基于妇女个体的差异，如何判定违背妇女意志？笔者认为应从两个层面来把握：一是从男性层面而言，行为人为了达到强行与妇女性交的目的，通常采取暴力、胁迫手段，使妇女不能反抗或者不敢反抗，这是“违背妇女意志”的典型表现。在有些情况下，行为人为了达到奸淫妇女的目的，可能采取暴力、胁迫以外的手段，使妇女不知反抗。如用酒将被害人灌醉，用药物将被害人麻醉或者冒充被害人的丈夫，假装给被害人看病而实施奸淫，也应当认定“违背妇女意志”。二是从强奸对象——被害女性层面而言，可以从以下几个方面来判定行为人已经“违背妇女意志”。

1、行为人实施奸淫之前、之时以及之后，被害妇女出于“性”防卫的本能作出强烈的反抗，无论是通过言语行为还是肢体动作表现出来，均表明来自男性的性侵犯已违背妇女意志。如果行为人实施性行为之前，得到被害妇女的同意，性交时被害妇女忍受不了而强烈反抗，行为人却置之不理，孤意而行，应认定“违背妇女意志”；如果行为人实施奸淫之前，被害妇女强烈反抗，性交时产生性快感而主动配合，则不宜认定“违背妇女意志”。

2、被害妇女重病昏迷、熟睡或者酒醉时，行为人与被害妇女发生性关系。在此情况下，由于被害妇女“性”防卫意识失控，如果被害妇女先前没有约定，不管事后被害妇女是否默认或者告发，行为人的性行为应当视为“违背妇女意志”；如果被害妇女事后发现是自己昔日的“情人”或者是有好感的男性而默认，则不宜认定“违背妇女意志”。如果行为人在实施奸淫行为时被发觉，被害妇女产生性快感，没有任何反抗的意思表示，也不宜认定“违背妇女意志”。

3、被害妇女有智力障碍、患有精神病或者是幼女，行为人在明知的情况下与其发生性关系，不管妇女或者幼女是否同意，都应当视为“违背妇女意志”。对此，刑法理论界已成共识，其目的在于保护此类“弱势”群体。如果此类“弱势”群体主动与男性发生性关系，男性在不明知的情况下，则不宜认定“违背妇女意志”。

4、“半推半就”状态下“违背妇女意志”的认定。所谓妇女“半推半就”，就是行为人对妇女实施性行为时，妇女既有同意的表现，也有不同意的表现。在此情况下，由于妇女的真实意志表现不明朗，司法实践中，对此类案件有的按犯罪处理，有的不以犯罪论处。因此，对于“半推半就”的认定，应当通过分析行为人与被害人平时的关系，有无结识的愿望，发生性关系的时间、地点、环境以及被害人事后的态度、生活作风等因素，才能作出准确的判断。如果查明妇女“推”（不同意）是主要的，“就”（同意）是次要的，也就是所谓的真“推”假“就”，说明妇女先有反抗的意思表示和行为，因反抗无力或者无效，后被迫就范，则表明性行为是在妇女不情愿的情况下进行的，违背了其意志，对行为人应当按强奸罪来处理。如果查明妇女“就”是主要的，“推”是次要的，也就是所谓的真“就”假“推”，说明妇女反抗的言语和行为并非其内心真实意思表示，仅仅是因为害羞或者怕被人发现所做的一种本能反应，其真实意思是被动接受，这就证明性行为并没有违背妇女的意志，则不能追究行为人的刑事责任[2]。有这样一个案例：矮子与女青年李某（处女）在同一工厂工作，矮子对李某有好感，欲与其处对象。2006年10月的一天傍晚，矮子进入李某的集体寝室对其进行搂抱，并说“搞一下”（发生性关系），同在该寝室的女青年张某见状便主动回避，矮子吩咐张某关门，李某说不要关门，矮子随即将门关上并与李某发生性关系，时间长达十分钟。性交完毕，李某要矮子200元钱买衣服，矮子说身上没有钱。李某便哭着打电话告诉其父，称自己被矮子强奸了。综观本案，笔者认为李某属于真“就”假“推”，具体表现在以下几个方面：一是矮子进入李某寝室搂抱亲热时，张某主动回避，李某尽管说过“不要这样”，这是李某害羞的表现，说明两人具备一定的感情基础。二是当张某离开寝室，矮子将门关上时，李某应当意识到矮子将要实施“性”行为，尽管李某表示过“不要关门”，但“关上门”不足以表明违背了她的真实意愿。如果她不同意“搞一下”，完全可以与张某一同离开寝室。三是从长达十分钟的性交的时间以及地点来看，足以表明李某没有反抗，否则比矮子高出一大截的李某稍微作出反抗，性交将无法完成。如果李某确实不同意性交，矮子要强行的话，处在那种特定的环境下，其精神高度紧张，性交的时间也不可能持续这么长，更何况李某又是一位处女，没有她的配合，矮子要实施性交行为是很难想象的。四是事后李某之所以打电话告诉其父被矮子强奸了，是因为她提出要矮子给200元钱买衣服，而矮子当时身无分文，未能满足其要求。从李某打电话给其父的心态上来分析，并非真心想告发矮子，而是给矮子施加压力，以达到“索赔”的目的；如果李某真心想告发，其第一反应就是打电话报警。综上分析，对矮子不能以强奸论处。 

参考书目：

[1]《刑法学》（新编本）高铭暄主编[2]《刑法全书》陈兴良主编

关于强奸罪的几个问题

 发表时间： 2007-08-23 来源： 作者：张顺元　周宁平 

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　　强奸犯罪是一种多发性的犯罪，它严重侵害了当事人的身心健康，严重扰乱了社会秩序，严重损害了人民群众安居乐业的生活环境，是我国刑法所规定的七类严重犯罪之一。通过多年的司法实践，人民法院对强奸犯罪的打击也积累了很多很好的经验，通过打击强奸犯罪，确实起到了打击犯罪，保护人民的作用，但对强奸犯罪也或多或少的存在有这样和那样的模糊认识，下面就强奸犯罪中几种情况加以论述。

　　一、关于强奸犯罪中轮奸情节的认定。所谓“轮奸”，是指二男以上，在一段时间对同一妇女（或者幼女）强行奸淫的行为。但是与不满14周岁的人轮流奸淫同一妇女的，是否应认定为轮奸呢？刑法第十七条规定:已满十六周岁的人犯罪，应负刑事责任;已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。换句话讲，不满十四周岁人的任何行为，都不构成犯罪。这样对这个问题就产生了二种意见，一种认为，“轮奸”属于共同犯罪中共同实行犯。既然是共同犯罪，那么就必须具有两个以上犯罪主体基于共同犯罪故意，实施了共同犯罪行为这一要件。由于不满14周岁的人被排除在犯罪主体之外，也就不存在所谓的犯罪故意，故不能认定为共同犯罪，因而也就不能认定为轮奸。另一种意见认为，刑法规定的“轮奸”只是强奸罪的一个具体的量刑情节。认定轮奸，只要看行为人具有伙同他人在同一段时间内，对同一妇女或幼女，先后连续、轮流地实施了奸淫行为即可，并不要求各行为人之间必须构成强奸共同犯罪。也就是讲，认定是否属于“轮奸”，不应以二人以上的行为是否构成共同强奸犯罪为必要前提，而是看是否具有共同的奸淫行为。

　　笔者认为，轮奸作为强奸罪中的一种情形，其认定的关键，首先是看两个以上的行为人是否具有在同一时间内，对同一妇女（幼女），先后连续、轮流地实施了奸淫行为，并不要求实施轮奸的人之间必须构成强奸共同犯罪。换句话说，轮奸仅是一项共同事实行为，只要行人具有奸淫的共同认识，并在共同认识的支配下实施了轮流奸淫行为即可，而与是否符合共同犯罪并无必然的关系。实践中，轮奸人之间通常表现为构成强奸共同犯罪，但也不排除不构成强奸共同犯罪的特殊情形。

　　二、关于轮奸的既、未遂问题。应该讲，轮奸案件中，轮奸情节本身没有独立的既、未遂问题，只有强奸罪的既、未遂问题。轮奸是法律所明确规定的强奸罪的加重量刑情形之一，作为强奸罪加重处罚的一种法定情形，它解决的仅是对行为人所要适用的法定刑档次和刑罚轻重问题。各行为人只要实施了轮奸行为，就应当对其适用相应的法定刑，反之，如行为人未实施轮奸行为，则不具有该加重处罚情形。至于轮奸中各行为人是否奸淫得逞的具体情形，包括均得逞、因意志以外的原因均未得逞或者一人以上得逞、一人以上未得逞的，则属于强奸罪既遂或未遂所要解决的问题。这是因为，首先，所谓未遂，仅是犯罪的一种未完成形态而已，轮奸并非独立一罪，只是强奸罪的一种情形。因此，轮奸本身并没有独立的既未遂问题，只有强奸罪的既未遂问题。认为轮奸也有既未遂的观点，是把认定轮奸这一强奸罪的加重处罚情形与认定强奸罪既未遂形态相混淆了，是不可取的。其次，如根据轮奸也有既未遂的观点，对轮奸中一人以上奸淫得逞、一人以上奸淫未得逞的情形，是对全案以轮奸未遂定，还是仅对奸淫未得逞的个人以轮奸未遂定，势必难以作出合理的回答。如果说全案应定轮奸未遂罪，那么，无疑会轻纵已奸淫既遂的其他轮奸人;反之，如果说仅对奸淫未遂的被告人定轮奸未遂罪，而对其他被告人仍以轮奸既遂定，那么，轮奸到底是既遂还是未遂，势必难以自圆其说。

　　笔者认为，对轮奸中一人以上强奸既遂，一人以上未遂的情形，由于各行为人均实施了轮奸行为，故首先应对各被告人以强奸罪定罪并按轮奸情节予以处罚。其次，由于轮奸是基于共同奸淫认识的共同实行行为，按照强奸罪中认定既未遂的一般原理，即只要实行犯强奸既遂的，对其他共犯，无论其为帮助犯、教唆犯、组织犯还是共同实行犯，都应按强奸罪既遂论。当然，所谓“都应按强奸罪既遂论”，并不是说具体量刑时就无需区别对待。相反，对帮助犯、从犯的一般应当依法给予从宽处罚，而对个人奸淫未得逞共同实行犯也可以酌情从轻处罚。

　　三、关于奸淫幼女犯罪对幼女的年龄是否要明知的问题。强奸犯罪中，奸淫幼女是一种特殊形式的犯罪。我国刑法把未满14周岁的幼女列为法律特定保护的对象。由于奸淫幼女的行为严重摧残幼女的身心健康，严重破坏社会秩序，各级的司法机关历来把奸淫幼女的犯罪作为打击的重点。奸淫幼女犯罪的构成，客观方面表现为奸淫幼女的行为。由于幼女的身心发育尚未成熟，缺乏辨别和反抗的能力，因此，一般地说，不论行为采用什么手段，也不论被害幼女是否同意或者是否抗拒，只要与幼女发生了性行为，就构成犯罪;主观方面则由故意构成，并且奸淫的目的。主客观相一致是正确认定犯罪应当遵循的基本原则之一，奸淫幼女犯罪的构成，除了被奸淫的必须是不满14岁的幼女这一客观要件外，还必须有主观要件，即行为人明知（包括明知必然和明知可能）女方是不满14周岁的幼女，并利用其弱点，达到奸淫的目的，不论幼女是否自愿，均构成强奸罪定罪处罚。对于是否要求行为人必须知道对方是不满14周岁的幼女，在司法解释上有过一段认识过程，从执行1979年的刑法及后来相当一段时间内，对行为人是否明知对方是不满14周岁的幼女，并不作特别的要求，只要行为人与不满14周岁的幼女发生性行为（包括性接触），就认为行为人构成的强奸罪（1979年刑法称为奸淫幼女罪）。

 　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定，奸淫幼女罪是指与不满１４周岁的幼女发生性的行为，其特征是:（一）被害幼女的年龄必须是不满１４周岁;（二）一般地说，不论行为人采用什么手段，也不问幼女是否同意，只要与幼女发生了性的行为，就构成犯罪;（三）只要双方生殖器接触，即应视为奸淫既遂。这是因为在强奸犯罪中，奸淫幼女是一种特殊形式的犯罪。我国刑法把未满14周岁幼女列为法律特别保护的对象，由于奸淫幼女的行为严重摧残幼女的身心健康，严重破坏社会秩序，司法机关历来把奸淫幼女的犯罪作为打击的重点;这种犯罪的构成，客观方面表现为奸淫幼女的行为。由于幼女的身心发育尚未成熟，缺乏辨别的反抗的能力，因此，一般地说，不论行为人采用什么手段，也不论被害幼女是否同意或者是否抗拒，只要与幼女发生了性行为，就构成犯罪，主观方面则由故意构成，并且具有奸淫的目的。

　　对于是否要求被告人对幼女的年龄是否要明知的问题，最高人民法院曾于2003年1月公布了《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》，这个批复中规定:行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚;行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。但执行了不久，最高人民法院就以通知的形式，要求各级人民法院停止对这个批复的执行。所以我们认为，对是否明知，不能仅凭被告人的口供，如果把明知作为构成奸淫幼女的主观要件，在行为人谎称“不知”的条件下就可能轻纵犯罪，只要深入调查研究，重证据而不轻信口供，认真分析双方的年令、发育情况及交往过程、性行为的情节、后果、平时表现等等，事实是可以查清楚的。

　　　（作者单位：常州市中级人民法院）

关于时下强奸未遂问题的分析

在线律师网      时间：2012-06-03    

   昆工法学一班  马自安 —（2012-6-2）

   摘要：本文主要分析法律明文中的强奸未遂、逻辑学中的强奸未遂以及案例中的强奸未遂

   关键词：法律  强奸  未遂（在线律师网—提供法律服务）

                             一、法律明文中的强奸未遂　　

        我国现行刑法与旧刑法均以同样的文字，采用一定的模式对犯罪未遂作了规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”一般认为，这是立法对犯罪概念所作的规定，称之为刑法中的犯罪未遂概念。不过学者们更乐意采用构成要件齐备说的表述作为理论中的犯罪未遂概念。

       根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。  奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。  强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。强奸未遂属于公诉案件！　对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。　　　　中华人民共和国刑事诉讼法第三条  对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。

                              二、逻辑学中的强奸未遂

   对此并无大的分歧，不过：第一，刑法对犯罪未遂的规定，只是突出了犯罪未遂的主要特征，以形式逻辑的概念标准衡量，并非严格意义上的概念，至少，它缺少被定义项，外延也不周延;第二，由于犯罪形态尤其是犯罪的不完全形态只存在于直接故意犯罪中，过失行为无“着手实行”可言，并且过失行为与间接故意行为一样，尚无分则规定的危害结果发生，则不构成犯罪，自无犯罪形态可言，因此，在犯罪未遂概念中应界定“直接故意犯罪”这一外延范围，才能使概念周延。（在线律师网—提供法律服务）

                         三、案例中的强奸未遂

   基本案情：   2002年8月30日20时许，被告人谢为到泸州市纳溪区“花仙子按摩厅”将女服务员蒋红带到附近的“纤缘宾馆”306房间内为其按摩，按摩几分钟后，谢脱掉衣裤又让蒋继续为其按摩，庚即，谢为便产生了与蒋发生性关系的念头，遂起身强行拉蒋，蒋红挣脱欲开门出房，被谢为追上，谢将蒋拉住，并将蒋甩倒在床上，蒋红翻身奔至窗前，谢为隔床对蒋骂：“你就是要钱嘛！”并叫蒋红把他脱掉的裤子给他  ——裤子内有钱，蒋见状将裤子向谢为扔去后，趁谢为接裤子之机，翻过落地窗栏杆，从窗口跳下，坠落在10多米高的坝子内，造成全身多处重伤。   

   1、分歧：

   本案在处理过程中，对谢为的行为属于强奸未遂还是中止，产生如下两种意见：   第一种意见认为，被告人谢为的行为构成强奸罪未遂。谢为先让蒋红为其按摩，隔了几分钟后，又脱掉衣裤让蒋红继续为其按摩，庚即产生了与蒋发生性关系的念头，因蒋不从，并使用了暴力，谢为违背妇女意志，以着手实施强行与之发生性交行为，符合《刑法》第236条之规定，已构成强奸罪；在采用暴力强行和蒋红发生性关系未果的情况下，蒋红已逃至窗前的情况下，谢为隔床对蒋叼骂“你就是要钱嘛！”，并叫蒋红把脱掉的裤子给他——意思是用钱引诱蒋，逼蒋就范。蒋见状将裤子扔向谢后，趁机翻过落地窗栏杆，从窗口跳出，坠落在10米多高的坝子内，造成蒋红重伤，应认定是谢为的犯罪行为仍在继续，由于意志以外的原因——蒋红惧怕被告人的威胁，不愿和谢某发生性关系而跳楼形成重伤，该原因是违背犯罪分子谢为的本意，使其客观上不能达到强奸之目的，其行为符合“已着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”的特征，应认定为犯罪未遂，故应认定谢为的行为属强奸未遂。   第二种意见认为，谢为在采用暴力未果的情况下，“叫蒋红把脱掉的裤子给他”，没有再使用暴力，属于放弃了强奸念头，而采用以金钱引诱，试图达到发生不正当性行为之目的，按《刑法》第二十四条规定的：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生”，属于自动放弃犯罪，应定为犯罪的中止，后受害人自己跳楼，属于结果加重情节。   

   2、评析：

      犯罪未遂与（实行阶段的）犯罪中止一样，都是由于某种原因而使犯罪被阻却在实行阶段的某一点上，没有继续发展下去。二者的根本区别在于犯罪未得逞是出于犯罪分子本人主观上的意愿？还是意志以外的原因？是主观上的原因的属于中止，是意志以外的原因则属于未遂。   所谓意志以外的原因，主要有：（1）、行为人本身以外的实际障碍，如被害人的反抗、第三人的阻止、自然力的阻碍等。（2）、行为人本身缺乏完成犯罪的能力，如体力不济、经验不足等。3、行为人对客观事实的认识错误。   在本案中，由于蒋的跳楼，致使谢为客观上无法实施强奸行为，并因而被迫放弃强奸，因此应认定是强奸未遂；如果虽存在妨碍犯罪分子继续实施犯罪的客观障碍，但这些障碍尚不足以阻止犯罪分子继续其犯罪行为，而是犯罪分子出于本人的主观意愿主动停止犯罪的，就应认定为犯罪中止。它表现为行为人自己有可能完成犯罪的进行的情况下，自动停止犯罪的进行。如果行为人受到阻碍或感到恐惧认为自己已不可能完成犯罪而停止犯罪的进行，就不是自动中止犯罪，而是犯罪预备或犯罪未遂。既然自动中止犯罪是行为人在自认为可能完成犯罪的情况下自动停止犯罪的进行，所以客观上不可能完成犯罪，但行为人不知道这种情况，而在认为自己有可能完成犯罪时自动停止犯罪的进行，仍然是自动中止犯罪，同样构成犯罪中止。   促使行为人自动中止犯罪或自动防止犯罪结果的动机是多种多样的：（1）、真诚悔悟，认识到犯罪的危害性；（2）、出于对被害人的同情、怜悯，不忍加害被害人；（3）、害怕将来一旦破案，要受到法律制裁。动机如何，不影响自动中止的成立。  犯罪中止的自动性，不限于自动停止犯罪的进行。在实行终了之后犯罪既遂之前，行为人出于自己的意志主动采取积极行为以防止犯罪结果的发生，也是犯罪中止自动性的一种表现。（在线律师网—提供法律服务）

   参考文献：

    1.  互联网 ：（作者单位：四川省泸州市纳溪区法院）   发布日期：2008-07-10 

    2.郝英兵、李群：中华人民共和国刑法注释本，法律出版社2011年版。（来源：法律博客第二人生）