【贩卖毒品罪辩护词】走私、贩卖、运输、制造毒品罪的概念与特征

贩卖毒品罪辩护词

走私、贩卖、运输、制造毒品罪的概念与特征 

中顾网律师解答：

　　走私、贩卖、运输、制造毒品罪，是指违反毒品管理法规，走私、贩卖、运输、制造毒品的行为。本罪名与本节标题虽然相同，但范围并不相同，本节标题的罪名实际上包括了所有的毒品犯罪。在司法实践中，走私、贩卖、运输、制造这四种行为往往包含在一个整体的犯罪行为中。有的犯罪分子在制造毒品后，又实施贩卖、走私、运输毒品的行为，几种行为相互联系，形成为一个整体的犯罪过程。当然，有的犯罪人也可能只实施其中一种行为，因此本罪名又可以作为选择性罪名分解使用。本罪的基本特征如下：

　　1.行为人走私、贩卖、运输、制造的必须是毒品。根据刑法第357条的规定，毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。根据《麻醉药品管理办法》的规定，麻醉药品是指连续使用后易产生身体依赖性、能成瘾癖的药品。根据《精神药品管理办法》的规定，精神药品是指直接作用于中枢神经系统，使之兴奋或抑制，连续使用能产生依赖性的药品。

　　众所周知周』使是微量的毒品，也具有显著的药理作用，连续使用会造成依赖性，损害使用者的健康，而且给整个社会造成危害。故刑法规定，走私、贩卖、运输、制造毒品的，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。因此，只要认定案件中的物品是刑法规制对象的毒品，不管其质量如何、药理作用的程度如何、含有量多少等，都应当认定为犯罪。但对于查获的毒品有证据证明大量掺假，经鉴定查明毒品含量极少，确有大量掺假成分的，在处刑时应酌情考虑。特别是掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的，对被告人可不判处死刑立即执行。为掩护运输而将毒品融入其他物品中的，不应将其他物品计入毒品的数量。

　　要确定案件中的物品是否刑法所规定的毒品，通常必须进行认定。认定的方法一般是化学鉴定方法，但对有关物品作一部分化学鉴定，能够合理认定其他部分与所鉴定的毒品是相同物品时，也能将其他部分认定为毒品。在有些情况下，虽未经过化学鉴定，但根据其他证据能够合理推定为毒品的，也应认定为毒品。不仅如此，即使司法机关未能收押毒品，但也可能根据其他证据认定行为人走私、贩卖、运输、制造的是毒品。

　　2.行为人实施了走私、贩卖、运输、制造毒品的行为。

　　(1)走私毒品。走私毒品是指非法运输、携带、邮寄毒品进出国(边)境的行为。行为方式主要是输入毒品与输出毒品，此外对在领海、内海运输、收购、贩卖国家禁止进出口的毒品，以及直接向走私毒品的犯罪人购买毒品的，应视为走私毒品。根据刑法的规定，影响走私毒品行为的危害程度的因素，主要是走私毒品的数量、主体的情况(是否首要分

　　子、是否参与国际贩毒组织)、方式(是否武装掩护)等。但本书认为，输入毒品与输出毒品这两种行为的危害程度存在差别，即前者重于后者。因为输入毒品行为，将直接危害我国公民的身心健康，危害我国的社会管理秩序;而输出毒品行为，则并不直接危害我国公民的身心健康。换言之，输入毒品行为的直接危害结果发生在我国领域内，而输出毒品行为的直接后果发生在我国领域外。从国外的规定来看，许多国家(如日本、韩国)都是将输入毒品与输出毒品分别规定为独立的犯罪，或者将输出毒品的行为纳入运输毒品、持有毒品罪中，而前者的法定刑则明显重于后者。其立法宗旨也主要在于保护本国及本国公民的利益。我国刑法虽然没有分别规定输入毒品与输出毒品的法定刑，但司法机关在量刑时，对输入与输出这两种行为应当区别对待。

　　(2)贩卖毒品。贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。有偿转让毒品，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。贩卖方式既可能是公开的，也可能是秘密的;既可能是行为人请求对方购买，也可能是对方请求行为人转让;既可能是直接交付给对方，也可能是间接交付给对方。在间接交付的场合，如果中间人认识到是毒品而帮助转交给买方的，则该中间人的行为也属于贩卖毒品;如果中间人没有认识到是毒品，则不构成贩卖毒品罪。贩卖是有偿转让，但行为人交付毒品既可能是获取金钱，也可能是获取其他物质利益;既可能在交付毒品的同时获取物质利益，也可能先交付毒品后获取利益或者先获取物质利益后交付毒品。如果是无偿转让毒品，如赠与等，则不属于贩卖毒品。毒品的来源既可能是自己制造的毒品，也可能是自己所购买的毒品，还可能是通过其他方法取得的毒品。贩卖的对方没有限制，即不问对方是否达到法定年龄，是否具有辨认控制能力，是否与贩卖人具有某种关系。出于贩卖目的而非法收买毒品的，也应认定为贩卖毒品。

　　问题是，在实践中，毒品贩卖者往往是找到买主之后才将毒品再卖给买主，而司法机关有时使用内线侦查方法“引诱”某些嫌疑人贩卖毒品，对此应如何处理?一般来说，“引诱”他人犯罪不是正当的侦查方法，而且可能是教唆犯罪。但鉴于毒品犯罪的特殊性，有必要进行特殊考虑。毒品犯罪的危害大，应该尽早并彻底搜查，以灭绝其根源。但毒品犯罪与通常的犯罪不同，即没有直接的被害入，而且毒品的贩卖极为秘密，并往往有组织、有规则，局外的一般人处于不可能得手的状态，故以通常方法进行侦查极为困难乃至不可能。有鉴于此，在一定条件下进行前述内线侦查便是不得已被允许的方法。这里的一定条件是指：第一，使用通常的侦查方法无法取证查实。第二，“引诱”的对象必须是合理地被认为有毒品犯罪嫌疑的人。第三，“引诱”的目的只是为了取

　　得证据。第四，“引诱”没有达到使对方失去自由意志的程度，通常采取的方法是，警察装扮成吸毒者或使线人装扮成吸毒者与对方接触，提出购买毒品。如果采取教唆、强制、欺骗等手段，则不认为具有正当性。在上述条件下，警察或线人的行为不构成贩卖毒品的教唆犯或帮助犯，只有实施了贩卖毒品的行为的人，才可能构成犯罪。

　　(3)运输毒品。运输毒品是指采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我国领域内转移毒品。运输毒品必须限制在国内，而且不是在领海、内海运输国家禁止进出口的毒品，否则便是走私毒品。运输毒品具体表现为转移毒品的所在地，如将毒品从甲地运往乙地。但应注意，从结局上看没有变更毒品所在地却使毒品的所在地曾经发生了变化的行为，也是运输毒品。例如，行为人先将毒品从甲地运往乙地，由于某种原因，又将毒品运回甲地的，属于运输毒品。

　　(4)制造毒品。制造通常是指使用原材料而制作成原材料以外的物。制造毒品一般是指使用毒品原植物而制作成毒品。它包括以下几种情况：一是将毒品以外的物作为原料，提取或制作成毒品。如将罂粟制成鸦片。二是毒品的精制，即去掉毒品中的不纯物，使之成为纯毒品或纯度更高的毒品。如去除海洛因中所含的不纯物。三是使用化学方法使一种毒品变为另一种毒品。如使用化学方法将吗啡制作成海洛因。四是使用化学方法以外的方法使一种毒品变为另一种毒品。如将盐酸吗啡加入蒸馏水，使之成为注射液。五是非法按照一定的处方针对特定人的特定情况调制毒品。上述五种行为都属于制造毒品。

　　问题在于分装毒品是否属于制造毒品。所谓分装毒品，是指将自己从他人那里得到的毒品进行分割，并装入一定的容器(量的精制)。从毒品犯罪的实际情况来看，分装毒品是毒品犯罪人经常要实施的行为，在犯罪集团中，有的犯罪人专门从事这一活动。但这种行为既不是走私，也不是贩卖和运输，如果认为它不是制造，则只能认定它是共同犯罪中的一种帮助行为，但这既不符合现实，也不利于打击这种犯罪。因此本书认为，对“制造”作广义解释，将分装毒品的行为包括在制造毒品之中，是比较合适的。

　　3.犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位。在自然人主体中，已满14周岁不满16周岁，具有辨认控制能力的人，可以成为贩卖毒品罪的主体;走私、运输、制造毒品罪的主体必须是已满16周岁，具有辨认控制能力的人。

　　4.本罪只能由故意构成，过失不能构成本罪。这里有以下值得讨论的问题：

　　(1)是否要求行为人认识到自己走私、贩卖、运输、制造的是毒品?回答是肯定的。故意是明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希

　　望或者放任这种结果发生的心理态度。就本罪而言，行为人要认识到自己的行为会发生危害社会的结果，就必须首先认识到自己走私、贩卖、运输、制造的是毒品。如果没有认识到是毒品，就不可能具有本罪的故意。即使行为在客观上表现为走私、贩卖、运输与制造毒品，但只要行为人没有认识到行为对象是毒品，就不能构成本罪。这是主客观相统一的原则决定的。因此，明知不是毒品而欺骗他人说是毒品以获取利益的，不构成贩卖毒品罪，应当以诈骗罪追究被告人的刑事责任。但是，本罪只要求行为人认识到是毒品，不要求行为人认识到毒品的名称、化学成分、效用等具体性质。而且，不管行为人是认识到肯定是毒品，还是认识到可能是毒品，都属于认识到是毒品，不影响犯罪的成立。

　　(2)是否要求以营利为目的?刑法没有要求本罪以营利为目的，故行为人不以营利为目的而实施本罪行为的，也构成本罪。例如，为了赠与而制造毒品，为了自己吸食而走私毒品，单纯受他人委托运输毒品等，都构成犯罪。贩卖通常是以营利为目的，但也不尽然。例如，某甲为了吸食而买进大量毒品，后由于种种原因而戒毒，戒毒后低价将剩余毒品出卖。显然难以认定某甲具有营利目的，但其行为仍然构成贩卖毒品罪。

　　(3)行为人以为自己所使用的原料与配料能够制造出毒品，但事实上未能制造出毒品时，应当如何处理?这取决于该行为是否具有制造出毒品的危险性。进一步说，行为人因为愚昧无知而实施上述行为，客观上没有制造出毒品的可能性时，不能以犯罪论处。这种情况基本上届于迷信犯。行为人因为使用的方法不当而实施上述行为时(如原料能制造出毒品但缺少某种配料，所使用的原料、配料本来能够制造出毒品但没有使用足够的量等等)，由于行为在客观上具有制造出毒品的可能性，故应认为有犯罪的社会危害性。但由于事实上未能制造出毒品，故只能以犯罪未遂处理。当然还可能出现其他情况，只要把握行为是否具有制造出毒品的危险性或可能性这一标准，就能正确认定罪与非罪。

　　(4)对毒品种类产生错误认识的，是否影响刑事责任?毒品的种类不同危害便不同，因此刑法对不同的毒品作了区别规定。但根据刑法规定，毒品种类及其数量仅影响量刑，并不影响犯罪的成立，故行为人对毒品种类的认识产生错误时，实际上是对自己的行为在量刑上(或法定刑上)有不正确的认识，依据我国的刑法理论，这种认识错误不影响刑事责任。从另一方面看，即使认为这种情况属于对象错误，也不影响刑事责任。因为行为人只是对毒品的种类产生认识错误，而各种不同种类

　　[54]参见最高人民法院1994年12月20日《关于适用(全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定)的若干问题的解释》第17条;最高人民检察院1991年4月2D4关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复》;高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(下编)，中国法制出版社1999年版，第1055页以下。

　　的毒品都危害公众健康，没有理由对刑事责任产生影响。

　　(5)不知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应否以贩卖毒品罪追究被

　　告人的刑事责任?刑法理论的通说与司法实践均认为，对这种行为应当认定为贩卖毒品罪的未遂犯。[54]但本书认为，这种观点与做法值得研究。首先，刑法规定毒品犯罪是为了保护公众健康。[55]就贩卖毒品罪而言，行为对法益的侵犯取决于行为人所贩卖的是毒品还是其他物品。如果行为人所贩卖的是面粉等对公众无害的物品，就既没有侵害公众健康，也没有威胁公众健康，因而不构成贩卖毒品罪。其次，刑法规定的贩卖毒品罪要求行为人所贩卖的必须是毒品，否则就不符合贩卖毒品罪的构成要件。如果行为人客观上贩卖的根本不是毒品，仅因行为人误认为是毒品，便认定为行为人贩卖毒品，便有违反罪刑法定原则之嫌。再次，在行为人客观上没有贩卖毒品的情况下，只是因为其主观上误认为是毒品而认定为贩卖毒品罪，也有违反主客观相统一原则(主观归罪)之嫌。最后，上述通说与司法解释也难以解释以下现象：甲明知是面粉，而对乙谎称是海洛因，于是交付乙贩卖。乙误以为是海洛因便贩卖，但被公安机关查获。根据上述通说与司法解释，甲因为明知是面粉，仅成立诈骗罪(由于甲没有骗取财物，属于诈骗未遂，可能无罪);乙因为误认为是毒品，便成立贩卖毒品(未遂)罪。果真如此，则对乙的处罚可能远远重于对甲的处罚。但其合理性值得怀疑。事实上，甲是诈骗罪的间接正犯，即甲利用了不知情者乙的行为。在这种情况下，乙的行为并不构剧巳罪，因为乙并无危害公众健康的贩卖毒品行为，所以不成立贩卖毒品罪;乙也无诈骗的故意，所以不成立诈骗罪;二者也没有重合之处，因此难以成立其他犯罪。