（原创）非法经营罪——“pos机”套现经典案例

　案情简介：
被告人许某经营一家超市，后在超市内安装pos机若干台。在经营期间，被告人许某多次为他人进行信用卡套现，进行虚假交易，套现金额巨大，后被依法逮捕。
辩 护 词
尊敬的审判长、审判员：
    受本案被告人丈夫王某的委托，并经辽宁华建律师事务所指派，由我担任被告人许某的辩护人，出庭为其辩护。在接受委托后，经过阅卷、会见被告人及进行必要的调查，今天又出席了庭审调查，我对本案有了较为全面的了解。根据法律赋予辩护人的职责，现发表如下辩护意见，供合议庭在合议时参考：
一、辩护人对公诉机关指控被告人涉嫌非法经营罪无异议。
二、辩护人对公诉机关认定套现总额部分认为还有待商榷。
公诉机关指控被告人从2009年11月3日-2010年9月26日刷卡套现总额为4804953元，获利金额为22000元，辩护人认为：从本案套取现金总额上看，公诉机关就该数额的认定还存在一些疑点有待查实。
（一）通过辩护人对卷宗审阅发现，公诉机关指控被告人套现金额为480万余元的证据，这其中的大部分款项仅有被告人本人的供述及其在日记本上的记载，办案机关调取的中国农业银行股份有限公司辽阳分行在内的三家银行出具的三份情况说明，仅能证明持卡人有刷卡的事实，但对于哪笔确切为套现交易，银行系统均无法分辨，且大部分信用卡持有人是否有套现情况也无法核实。结合以上理由，辩护人认为，被告人所记录的账本系出于其本人之手，其与被告人供述应属相同性质的证据，且无其他证据加以佐证，法律上无法形成一个完整的证据链条，认定被告人套现480万事实尚不清楚，证据尚不确实、充分，就尚未查清套现数额的部分还无法得到合理的解释，而该数额的确定对被告人最终量刑幅度会起到决定性的作用，恳请法庭能够审慎考虑并充分重视辩护人的意见。
（二）被告人从2009年11月3日-2009年12月16日之间套现金额共计80380元，该笔款项不应认定在非法经营罪数额内，因为2009年12月16日，最高人民法院、最高人民检察院才颁布了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”），该解释在此时才从法律角度将信用卡套现行为作为刑事犯罪而纳入刑法，根据我国刑法中关于“从旧兼从轻”基本司法原则，“解释”颁布之前，信用卡套现并未纳入刑事犯罪范畴，因此，从有利于被告人角度出发，该笔款项应当从套现金额中扣除。
（三）被告人2010年1月1日、2010年1月23日、2010年1月29日、2010年8月31日、2010年9月5日、2010年9月6日、2010年9月10日、2010年9月12日、2010年9月14日从POS机上套现金额总计152980元均为自用，2010年3月21日17535元系银行转款，非套现金额；2010年6月28日1020元笔记本上无记载，无法证明系套现金额；2010年7月3日有28622元无法查明系套现金额；2009年12月22日、2010年1月9日共计11720因被告人无法记忆，且无其他证据佐证，无法证明为套现金额，以上总计210857元，该数额应从套现金额中扣除。
结合以上观点分析，辩护人认为，刑事诉讼的证明标准应当是要求事实清楚、证据确实、充分，并将排除合理怀疑作为刑事诉讼证明标准的基本理论格局，检方指控被告人套取现金总额在事实上尚不清楚，证据上尚不充分，就该数额最终确定恳请贵院能予以重新核实。
二、被告人许某具有从轻、减轻处罚的情节
（一）被告人许某犯罪情节较轻微。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第七条相关规定，被告人虽有套现行为，但持卡人并没有拖欠借款逾期不还之情况，也并未造成金融机构任何经济损失，因为：
第一、刷卡人均已按期还款，并未出现逾期未还情况
从中国银行辽阳分行、中国农业银行股份有限公司辽阳分行、交通银行股份有限公司辽阳分行出具情况说明来看，使用这些银行信用卡的持卡人，在用pos机刷卡后的资金偿还情况均为正常，无逾期现象。
第二、被告人行为并未给金融机构造成经济损失
既然被告人的行为未给银行造成损失，且持卡人也并无逾期还款情况， 那么从被告人的行为性质上来看，尚属轻微，在就被告人量刑上也希望法庭能予以考虑。
（二）被告人有自首情节
被告人具有自动投案，如实供述自己罪行的的自首情节，符合法律关于自首的相关规定。
第一、被告人属自动投案
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）明确规定了“应当视为自动投案”的六种基本形态，“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”即是其中之一。本案被告人许波的行为完全符合该条司法解释的规定，应当认定为自动投案。
本案的刑事案件破案报告表中记载，“本案办案机关根据特请反映，被告人经营的食品批发站有利用POS机非法套现行为，并在报刊的广告栏处看到了“网上刷卡提现，电话18741987270”的信息。随后，辽阳经侦支队将本案被告人带回支队审查。”辩护人认为，办案机关仅依据特情和广告，并不能认定被告人已经从事了信用卡套现的犯罪行为，即不能认定存在犯罪事实；经侦支队将被告人带回审查的行为，符合条款中“被司法机关盘问”。
第二、被告人如实供述自己的罪行
被告人在第一次被经侦支队带回审查时，已经将信用卡套现的犯罪事实如实交代，供认不讳，被告人符合“如实供述自己的罪行”的相关规定。
综上，辩护人认为被告人的行为符合自首的相关规定，应认定为自首。
（三）被告人系初犯、偶犯且犯罪的主观恶性不深，无前科劣迹
被告人在此之前系守法公民，从未受过任何行政处罚与刑事处罚，系典型的初犯与偶犯。虽然初犯、偶犯的概念在我国刑法中未明文规定，但在刑事政策中却屡屡提及，加之被告人法律意识淡薄，对自己的行为后果缺乏足够的认识，最终触犯刑律，由此可见，被告人的罪行存在一定偶然性，在此，辩护人恳请合议庭对上述酌定情节予以认定。
（四）被告人当庭自愿认罪，悔罪态度良好
在刑事领域范畴，被告人的认罪、悔罪态度与量刑有着直接的关系。从侦查卷宗来看，本案被告人在案发后，全面交代、彻底坦白，特别是对犯罪动机、情节作了详细交代，便于本案的彻底查明。在看守所中他也多次对辩护人表达了自己的悔过之心，由此可以看出，其对自己当初的行为已追悔莫及。根据讯问笔录，我们也可以发现，被告人在接受讯问时，也是积极、主动地交待案件的全部经过。在今天的庭审中，被告人又当庭表示认罪，恳请法庭对被告人酌情予以从轻处罚，以体现《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》所提出的宽严相济的刑事司法政策。
（五）被告人愿意接受财产刑处罚
虽然被告人家庭并不富裕，但被告人还是愿意尽自己所能，积极缴纳罚款，被告人自愿接受罚金，根据刑法第263条的规定缴纳罚金的相关规定，依法可酌情从轻处理。
据辩护人了解，除以上情节外，被告人因为其犯罪行为导致自己家庭几乎破裂，年幼的孩子也因此寄养在亲属家里，被告人现在非常后悔自己的行为，希望法庭能给被告人悔过自新的机会，在量刑方面能给予从轻处罚。
三、量刑建议
（一）、法定刑：被告人的刑期幅度法律规定是五年以下有期徒刑。
（二）、法定情节：自首，对于自首情节，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚；对于退赃、退赔的，可以减少基准刑的30%以下；对于当庭自愿认罪的，可以减少基准刑的10%以下。
（三）、酌定情节：初犯、偶犯、愿意接受罚金、认罪态度好、人身危险性较小、有悔改表现、从宽处理不致再危害社会。
（四）、本案被告人犯罪情节较轻微，从全案分析不存在法定或酌定的加重情节；被告人主观恶性不深，比较容易改造；被告人交代案件事实非常主动、悔罪非常明显。
（五）、根据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》14条、17条、18条、19条、条之规定，恳请贵院对被告人从轻处罚，对其判处缓刑。
综上所述， 恳请审判长、审判员，本着教育为主、处罚为辅、积极挽救的原则，结合被告人在本案中主观恶性不大、犯罪情节较轻、认罪态度较好的具体情况，减轻对被告人的处罚，并对其判处缓刑。辩护人恳请法庭能采纳上述辩护意见，让其早日回归社会。
辽宁华建律师事务所
陈雨潭律师