有限责任公司股东挪用资金罪

有限责任公司股东有关挪用资金罪的法律认定实务研究

 
 
 
 
 
 　　一、案件基本事实
 　　1995年4月，浙江省农村发展投资集团公司等七家单位共同出资1000万元成立了浙江省产权交易中心，由浙江省农村发展投资集团公司董事长钟伯荣担任理事长、法定代表人。1995年5月，浙江省产权交易中心准备筹建浙江产权评估交易所，但只能提供50余万元的出资额，于是就由筹建负责人之一的陈犟另外联系了浙江新湖股份有限公司、浙江中通房地产公司，三方签订了《关于组建浙江产权评估交易所的协议书》，沈吾泉(受委托代表浙江省产权交易中心)、黄伟(浙江新湖股份有限公司法定代表人)、陈小伟(受陈犟指使代表浙江中通房地产公司)在协议书上签了字，协议规定浙江产权评估交易所的营业期限为20年，办理工商登记后各方不得抽回出资。1995年5月12日，经浙江省产权交易管理委员会批准，同意设立浙江产权评估交易所。该所为省产权交易中心的下属机构，由省产权交易中心出资控股，以有限责任公司形式组建，按独章企业法人办理工商登记，在省产权交易中心领导下，实行独立核算，自主经营，并在内部实行经济承包。董事长、法定代表人沈吾泉。1995年5月28日，浙江产权评估交易所正式成立，注册资金103.8万元，其中浙江省产权交易中心出资52.8万元，浙江新湖股份有限公司出资30万元，浙江中通房地产公司出资21万元(此款实际上由陈犟个人所出)，陈犟被聘为总裁。同日，沈吾泉出具《委托书》，委托陈犟全权经营、管理浙江产权评估交易所日常业务，有效期自1995年5月28日至1998年5月29日。
 　　1995年9月28日，以浙江省产权交易中心为发包方(甲方)，以浙江产权评估交易所为承包方(乙方)，双方签订了《资产增值(委托经营)承包合同》，甲方由法定代表人钟伯荣签字，乙方由陈犟以委托代理人身份签字。合同约定：1、乙方必须根据国家法律、法规和省产权交易管理委员会及甲方有关规定，自主经营，自负盈亏。2、资金总额：乙方属三家联营单位，总投资为103.8万元，其中甲方投入52.8万元。3、承包形式：按投资总额上缴利润递增承包。4、承包期限：自1995年6月起至1998年6月底。5、上缴利润数额、时间：6、乙方投资兴办与产权交易相关的其他事业，凡需挂靠甲方单位的，必须经甲方同意，并按规定收取管理费。7、乙方承包期间，应接受甲方的监督检查，但甲方不得任意干涉乙方的合法经营活动，如发现乙方违反国家法律、法规，违反省产权交易管理委员会及甲方的有关规定，要依法追究乙方责任。
 　　此后，浙江中通房地产公司(甲方)与浙江产权评估交易所总裁陈犟(乙方)之间签订了《委托经营承包合同》。合同约定：甲方投资浙江产权评估交易所人民币21万元全为乙方出资，通过甲方名义投资。甲方在浙江产权评估交易所的分红和权益及债务全权归乙方所有和承担。该合同盖有甲方的公章，乙方有陈犟签字，其落款日期为1995年9月30日。同时，浙江新湖股份有限公司(甲方)与浙江产权评估交易所总裁陈犟(乙方)之间也签订了《委托经营承包合同》。合同约定：甲方投资浙江产权评估交易所30万元股本金，乙方必须保证甲方的投资股本不亏损，且负责每年10％的固定利润。该合同甲方由新湖公司盖章，乙方由陈犟签字。合同的落款日期也为1995年9月30日。 
 　　1992年5月22日到1997年3月28日，陈犟先后从浙江产权评估交易所汇出60万元，用于个人炒股。
 　　1997年4月30日，陈犟将上述60万元资金的银行活期利息5615.5元以现金形式交回浙江产权评估交易所。1997年4月28日，浙江省产权交易中心、浙江新湖股份有限公司、浙江中通房地产公司签订了《关于终止浙江产权评估交易所联营协议和其股东之间股本金转让协议》，规定：新湖股份公司、中通房地产公司的股本金30万元和21万元以原价转让给浙江省产权交易中心，产权交易中心以原股本比例，支付固定资产受让费给新湖股份公司中通房地产公司，评估所的善后事宜由省产权交易中心负责处理。同日，省产权交易中心出具《委托书》，委托原总裁陈犟处理评估所有关债权债务问题。《委托书》第四项的内容是“证券投资盈亏结算”，第六项内容是“浙江新湖股份有限公司、浙江中通房地产有限公司分红处理结算，上述两个单位按产权交易中心同等比例分红的范围内，中心不在分红，也不承担弥补责任。”事后，省产权交易中心理事长李立民向公安局报案，反映陈犟有严重的经济问题。结果，关于陈犟的炒股行为是否构成挪用资金罪产生了强烈的争论。
 　　二、本案的争论焦点
 　　陈犟的行为是否构成挪用资金罪，这是本案最大的争议，而争议的关键又在于陈犟与浙江省产权交易中心、浙江新湖股份有限公司、浙江中通房地产公司之间的承包合同是否成立，如果成立为承包合同，该是集体承包合同还是个人承包合同。
 　　(一)有部分人认为：陈犟与浙江评估交易所之间存在着个人承包经营关系。因为，陈犟已与交易所的三个股东分别签订了承包经营合同。当然，严格说来，本案的承包是不完善的，本应由浙江产权评估交易所与陈犟签订承包经营合同，但事实上，没有这样做，而是由浙江产权评估交易所三个股东即浙江省产权交易中心、浙江新湖股份有限公司、浙江中通房地产公司分别与陈犟签订承包合同，其中陈犟与浙江新湖股份有限公司和浙江中通房地产公司，于1995年9月30日分别签订的《委托经营承包合同》的合同双方是明确的，陈犟的经营责任也是很清楚的。但《资产增值(委托经营)承包合同》中陈犟是所谓的“委托代理人”，浙江产权评估交易所是所谓的“承包方”，这从法律上讲是有欠缺的。但从事实看，这一承包合同与另两份承包合同一样，也是浙江产权评估交易所股东(浙江省产权交易中心)与陈犟个人之间的承包合同。由这三份承包合同构成的陈犟对浙江产权评估交易所的承包关系是成立的，理由如下：
 　　1、浙产交[1995]第1号《关于设立浙江产权评估交易所的报告》和浙产权委[1995]第5号《关于设立浙江产权评估交易所的批复》明确了浙江产权评估交易所“实行独立核算，自主经营，内部实行经济承包”。
 　　2、《浙江产权评估交易所章程》规定：股东“根据其出资比例行使相应的表决权”。因而于1995年9月28日，在浙江省产权交易中心原法人代表钟伯荣办公室，钟伯荣、沈吾泉、王敏、陈犟四人在场签订的《资产增值(委托经营)承包合同》以及1995年9月30日新湖公司、中通公司分别与陈犟签订的两份《委托经营承包合同》符合章程，证明陈犟是浙江产权评估交易所经营承包人。浙江产权评估交易所三个股东都通过承包合同达到了保值增值的目的，不承担任何风险，经营风险落在陈犟个人头上，这说明了陈犟是承包人。
 　　3、陈犟承包经营原浙江产权评估交易所期间，利润分配及其权益归属证明陈犟是承包经营人。(1)《资产增值(委托经营)承包合同》明确说明上缴利润后，剩余部分全部留给浙江产权评估交易所(权益者：新湖公司和中通公司：亏损风险要浙江产权评估交易所通过其他途径弥补：亏损风险承担者：新湖公司和中通公司)。陈犟承包浙江产权评估交易所期间，浙江省产权交易中心先后三次发出通知，根据承包合同索要承包利润，已累计获取11.2万元承包利润。1997年4月28日《委托书》，浙江省产权交易中心申明“中心不再分红，也不承担弥补责任”，由此说明原浙江产权评估交易所上缴利润后剩余利润部分，其资金权益与浙江省产权交易中心无关。(2)新湖公司与陈犟签订的《委托经营承包合同》规定“新湖公司每年获取投资额10％的承包利润”，“完不成通过其他途径弥补”；浙新股司(1997)第20号文件要求支付承包利润，说明陈犟是浙江产权评估交易所的承包经营人。(3)中通公司于1995年9月30日与陈犟签定的《委托经营承包合同》明文规定“投资浙江产权评估交易所21万元全为乙方(陈犟)出资”，“在浙江产权评估交易所的分红和权益及债权债务全归乙方(陈犟)所有和承担”。
 　　4、在1997年5月5日浙产中(1997)第1号《关于终止联交易中心认可原总裁陈犟是承包人。指明：“三、在停业整顿期间，由原总裁(承包人)负责债权债务的处理”。
 　　5、浙江产权评估交易所认可陈犟是承包人。1997年7月7日的《协议》明确了“乙厂”是“浙江产权评估交易所原承包人陈犟”，“浙江新湖股份有限公司和浙江中通房地产有限公司有关事宜由原承包人陈犟负责处理”。
 　　6、新湖公司认可陈犟是承包经营人。《委托经营承包合同》的乙方是“浙江产权评估交易所总裁陈犟(承包经营人)”，在催缴承包利润的《函》(浙新股司[1997]20号)中，也你陈犟是“浙江产权评估交易所承包经营人”。
 　　综上所述，陈犟作为浙江产权评估交易所的承包人，不仅有三份承包合同作为依据，而且承包合同也已实际履行了，陈犟履行了自己作为承包人的义务，在承包期间，有关各方匀认可陈犟是承包人，此承包事实十分清楚。因此要否定这种承包关系是没有根据的。既然冻犟和产权交易所的三家股东订有承包合同，属私人承包产权交易所，除了按股东投资比例上缴利润外，享有一切债权，负担一切债务。因而，陈犟的炒股行为并不构成挪用资金罪。
 　　(二)而另一部分人认为这种承包关系应为集体承包关系。因为：(1)、从产权交易所扣省产权交易中心之间的承包合同来看，本合同的双方当事人分别是产权交易所和省产权交易中心。而陈犟只是作为委托代理人代表产权交易所在承包合同上签字。从法律角度上讲，沈吾泉作为交易所的法定代表人，应该是沈吾泉在合同上签字，但陈犟是交易所的实际经营者，所以让陈犟以委托代理人的身份签字。他一方面是代表交易所签字，另一方面是代表沈吾泉这一法定代表人，受其委托在合同上签字。因而，不能把这种承包关系理解为陈犟的个人承包关系，而应该是交易所的集体承包关系。(2)、本案中交易所属国有控股的股份有限公司，作为交易所股东的新湖公司和中通公司已没有直接处分其财产的权力。因而，两者与陈犟签订的承包合同是不具有法律效力的。(3)、考虑到三个承包合同的特殊性，即乙方均承担使甲方所投资的资产保值增值的义务，因而，可以理解为省产权交易中心、新湖公司、中通公司分别把其资产承包给产权交易所集体经营，而产权交易所对三者的资产承担保值增值的义务。既然是产权交易所集体承包，则陈犟利用担任总裁的职务之便，擅自将交易所资金划入其个人帐户进行炒股的行为，构成挪用资金罪。
 　　(三)我认为此案件中既不存在集体承包合同关系，也不存在陈犟的个人承包合同关系。陈犟擅自将交易所资金划入其个人帐户进行炒股的行为，构成挪用资金罪。理由如下：
 　　1、从产权交易评估所的建立过程和出资情况看：交易所是由省产权交易中心、新湖公司、中通公司根据事先达成的协议共同出资103.8万元，经过验资、订立章程、领取企业法人营业执照而成立的。其中省产权交易中心出资52.8万元，新湖公司出资30万元，中通公司出资21万元(实际上是由陈犟个人出资)，省产权交易中心处于绝对的控股地位。并且，交易所经过工商登记后其性质为股份有限责任公司，成为独立的企业法人。因此，从出资情况看，不能因为评估所成立四个月后签订的带有“保底条款”的承包合同而将“出资”认定为“借贷”。评估所不是由三方借钱给陈犟而成立的私人企业。
 　　2、根据《中华人民共和国公司法》第二条规定：“有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。”第四条规定：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权力。公司享有由股东形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。”第十二条规定：“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任。”而从三份承包合同(即省产权交易中心与评估所签订了《资产增值(委托经营)承包合同》和陈犟与新湖公司、中通公司分别签订的两份《委托经营承包合同》)来看，该三份合同的甲方均对其投入股份有限公司的资产作了直接的处分，这显然与公司法关于股东的权利与义务的规定是相违反的。因而，这些承包合同均应为无效合同，在甲乙方之间不形成任何承包关系。
 　　3、如果把带有“保底条款”的承包合同理解为联营合同，这也是与我国现行的法律规定相违背的。根据1990年11月12日最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一款规定：“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏，共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配”。本案中，如果评估所经营亏损，陈犟个人不仅可以以自己不是承包经营人为由拒绝承担亏损责任，因为《资产增值(委托经营)承包合同》的当事人是两个单位，陈犟只是以委托代理人的名义签字；而且，根据最高法院的上述司法解释，陈犟也可以以合同中的“保底条款”无效为由拒绝承担亏损责任。即使已经按照合同支付了固定利润，陈犟也可以根据上述司法解释要求已获取固定利润的投资者退出利润用于弥补亏损。因此，从法律上讲，由于合同中的“保底条款”是无效的，陈犟根本不具有在省产权交易中心、新湖公司收取固定利润后承担评估所经营亏损的法律责任。
 　　综上所述，我认为：陈犟以自己的名义和以交易所的名义与交易所的三个股东之间签订的承包合同均为无效合同，交易所作为有限责任公司应是独立的企业法人。陈犟擅自挪用公司的资金进行炒股的行为已构成挪用资金罪。