职务侵占罪和挪用资金罪量刑细则初探

浦东新区法院刑庭课题组

公平，分配的公平，在罗尔斯的正义论中，是社会制度正义性的核心。刑法,作为社会制度的重要组成部分之一，它的正义性也是要解决刑罚分配的公平问题，即罪刑均衡。罪刑均衡是公正的直接体现，是现代刑法的内在精神。对罪刑均衡的不倦追求，是人类基于公正的朴素理念而对刑法的一种永恒冲动。

作为现代刑法的重要原则，罪刑均衡包括立法上的制刑均衡和司法上的量刑均衡两层含义。量刑均衡是以立法上的制刑均衡为前提，以同罪同案同判、异罪异案异判为目的，在不同时空中所体现出的司法裁判的一致性和连贯性。由于它体现的不是抽象的刑法典中的罪刑关系，而是具体刑事案件之间的个案均衡，是人们最容易看到、直接感受到的司法公正，所以，量刑不均衡更容易导致公众对司法公正的怀疑，削弱法律的权威（如刘涌案）。

在司法实践中，我们在利用自由裁量权依法量刑的同时，又苦于刑法规定的概括性、原则性。由于刑法规定的职务侵占与挪用资金犯罪量刑幅度过宽，而且刑法规定的量刑情节又比较粗泛，所以审判实践中这两个罪的量刑比较难以操作；过去量刑一般采用综合估量式方法，即凭经验作估量来决定刑罚，这种传统方法缺乏科学性与标准性，在个案容易出现大的偏差，在案与案之间难以达到量刑的均衡，弊端颇多。因此，本文试图建立这两个罪的量刑细则，探求在具体细致的犯罪情节与法定刑之间建立一种相对明确的对应关系，以助于实现量刑平衡。

一、职务侵占和挪用资金犯罪的概念和特点

（一）职务侵占和挪用资金犯罪的含义

1、职务侵占罪的概念、构成和量刑起点。根据刑法第271条规定，职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，侵吞、骗取、窃取或以其他手段非法占有本单位财物，数额较大的行为。

根据我国刑法典和上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见（试行）》（后文简称《标准》）的规定，该罪的量刑起点是：职务侵占数额1.5万元以上不满10万元，属于“数额较大”的起点标准；职务侵占数额10万元以上，属于“数额巨大”的起点标准。

2、挪用资金罪的概念、构成和量刑起点。根据刑法第272条规定，挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过3个月未还的,或者虽未超过3个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为。

根据《标准》，挪用资金罪的“数额较大”的标准为：挪用资金3万元以上超过三个月未还、挪用资金3万元以上进行营利活动、挪用资金两万元以上进行非法活动；挪用资金20万元以上，属于“数额巨大”的起点标准。

（二）职务侵占和挪用资金犯罪活动的特点

根据浦东新区法院的统计数据，这两种犯罪具有以下特点：

1、从犯罪数量上看，发案率比较高，犯罪呈上升趋势。2002年浦东新区法院审理职务侵占案件22起，判处刑罚31人；审理挪用资金案件13起，判处刑罚13人。2003年审理职务侵占案件23起，判处刑罚30人；审理挪用资金案件14起，判处刑罚18人，在案件总量上是稳中有升。今年1-4月份办理职务侵占案件9起，挪用资金6起，而去年同期办理职务侵占案件6起，挪用资金2起。和去年同期相比，今年增幅显著。

2、从犯罪质量上看，犯罪的社会危害性越来越大。首先，2003年大案要案不断，个案犯罪金额居高不下，犯罪造成的损失巨大。2002年职务侵占罪和挪用资金罪中超过“数额巨大”标准的犯罪分子分别为7人和10人，占总数的22%、76%；2003年分别为15人和11人，占总数的50%、61%，总量上都有所增加，职务侵占罪增幅尤其明显。2003年的挪用资金罪案中，犯罪金额超过100万的3人，超过1000万的2人，超过1亿的2人。其次，共同犯罪案件数量比重较大，在统计的案件中，职务侵占案件共同犯罪人数为30人，占总人数的47%；挪用资金案件共同犯罪人数为7人，占总人数的23%。

3、职务侵占和挪用资金犯罪常常两罪并发。从犯罪的客观方面看，两罪的构成都包括“利用职务上的便利” ；从主体上来看，两罪的主体都是特殊主体，即“公司、企业或其他单位的工作人员”，所以两罪并发具有现实可能性。2002年两罪并发的案件为4件，2003年4件，总共占案件总数的12.5%。