转载孙国祥先生论企业改制中贪污罪的司法认定

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转载孙国祥先生<<论企业改制中贪污罪的司法认定>> (2009-09-16 22:26:55)

标签： 企业改制 集体企业 非法占有 侵吞 挪用 私分 杂谈

国有(集体)企业改制，是社会转型时期，国家对国有(集体)企业资产重组、人员调整、产权转换等进行的改革，其核心是产权制度的改革。① 近年来，借企业改制之机，侵吞公共财物案件的发案数和涉案数额都呈攀升趋势。仅2004年，检察机关立案侦查借企业改制之机侵吞、挪用、私分国有资产涉嫌犯罪的国有企业人员10407人。② 应该说，企业改制中各种犯罪行为攀升与刑事规制的乏力不无关系。不过，在笔者看来，刑事规制的乏力不在于法律的缺失，而是人们对改制中一些侵吞行为的刑法性质存在着认识上的偏差，导致实务中未能将本应构罪的行为及时入罪，相应违法犯罪行为由于缺乏成本而呈示范效应。虽然改制与改制过程中的犯罪现象具有阶段性的特征，但所争议的问题却涉及到贪污罪构成中的一些基本理论，故而将企业改制中认定贪污罪的具体问题作为研究视野，有一定的现实与理论意义。
    现阶段利用企业改制侵吞公共财物的主要手段
    从已揭露的相关案件看，企业改制中非法占有公共财产的具体手段大致有：
    (一)改制前有预谋地转移资产
    由于改制的预期，一些国有、集体企业的经营者在改制前有预谋地将资产剥离，隐匿账外，改制后化为私产(通常将其转移为自己作为股东的有限责任公司的资产)。例如，尤某、曲某，原分别为某国有房屋土地开发建设公司总经理、财务部长，2000年至2001年，两人利用职务之便，将公司的部分国有资金剥离账外，存入以公司名义设立的秘密账户，2001年年底，该公司经上级机关审批进行改制，国有资产整体出售，由原企业职工一次性买断。改制时，两被告人将事先转出的1578万元资产故意不纳入资产评估。改制后，二人又私自将隐匿的国有资金以其他公司名义入股新公司500万元、垫付新公司工程款650万元、土地出让金218万元。③
    (二)改制过程中隐瞒债权
    在企业改制过程中，企业的未结债权成为一些人作案的目标。如对改制企业的债权不作如实申报，使改制企业的实际资产“缩水”，将隐匿的债权作为改制后企业的资产。例如，蒋某，某纺织器材厂厂长，1993年，蒋某指使会计设立账外账，几年后，“小金库”达一百五十多万元。1998年初，主管部门准备将纺织器材厂改制为私营企业。在工厂进行清产核资时，蒋某对“小金库”隐匿不报，并虚增企业债务18万多元，致使该厂的资产核算总额严重失实，仅为25万元。④
    (三)改制过程中隐匿账外流动的资产
    一些国有(集体)企业在经营过程中，违反财务制度，采用隐瞒经营收入、收取货款不入账或其他方式，形成大量账外的机动资金或“小金库”，这部分资金只掌握在少数人手中，随意性大，且不受监管。企业一旦进行改制，原本就缺乏监管的小金库、账外账，就成为一些人侵吞的对象。他们采取销毁或者隐匿有关账目等手段，将“小金库”的资产秘密“陪嫁”。例如，庄某，原系某市医药总公司法定代表人、总经理，庄某等人自2000年2月起在原医药总公司(系全民所有制企业)转制过程中，利用职务上的便利，授意下属人员采用虚列应付款、管理费，少报库存，将资产轧出账外等方法，设立“小金库”，向评估事务所提供虚假财务账及相关凭证，致使该企业经改制评估确认后，有1044.163765万元国有资产流失。⑤
    (四)改制前故意造成资产贬值
    在企业即将转制时，故意造成企业资产大幅度贬值，甚至成为零资产，或负资产。其手段大都通过加速固定资产的折旧，将厂房、机械设备等固定资产账面净值大幅下降甚至为零，以图日后产权“置换”后，可以无偿占有使用，或者增加在建工程的成本，减少可预期的利润，待改制结束后再转移为个人资产。例如，陈某，原系某市老城区建设开发公司经理，2001年初，开发公司开发城乡中心菜场二期工程完工。当时工程造价结果还没有出来，而企业转制评估正在进行之中。账面记为开发公司应付工程款1590万元，而实际决算工程款应为九百余万元。陈某明知转制评估时开发公司的负债多评估了六百余万元，为了侵吞，故意隐瞒了这笔巨额资产。⑥
    (五)改制过程中虚列“应付账款”、滥列坏账
    在企业改制前或者改制过程中，采用虚列“应付账款”和“其他应付款”的手段，相应地减少公司净资产。通常采取虚增职工工资、虚增企业内部集资或者其他应付款等手段，以套取差额。也有的行为人为了达到减少企业净资产的目的，在改制过程中滥列坏账，将企业应回收款项作“无法收回的坏账”处理，以达到侵占资产的目的。例如，2002年，某新华书店进行股份制改制，总经理夏某在得知由主管部门文体局代表国家控股51％、允许5～6人持股49％的改制方案后，便想办法在资产评估时将本可收回的某中学购买教材和教学辅导材料的累计应收款125682.7元，以欠账4年难以收回为由，骗得主管部门领导的同意列为坏账，并在改制完成后的2003年春节前，将债务人归还的应收款44344.6元予以截留。⑦
    (六)改制时内外勾结，低估贱卖企业的资产
    企业改制，转让产权，本质上也是市场交易行为，但时下一些改制采取“经营者持大股、经营层多持股、职工自愿持股”的模式，转让国有产权没有完全进入市场，少数人乘机暗箱操作、收受贿赂、低估贱卖国有资产。更有一些评估部门与购买者达成“默契”，蓄意作虚假评估。甚至一些资产评估人员还直接参与策划并在技术上指导做假账。评估时不但无形资产的价值没有能够在改制中得到体现，而且有形资产评估的价值明显低于市场价值，人为造成明显的漏估或者低估，改制后被购买者占有。
    企业改制中贪污罪认定的几个理论问题
    改制过程中，行为人利用职务之便，通过上述侵吞公共财产的手段，转移资产后据为己有的，可谓是典型的贪污手段，应以贪污罪定罪量刑。但对于其中一些非典型行为性质，理论界或实务中有诸多争议。
    (一)将公共财物转给改制后的公司所有能否构成贪污罪
    贪污罪的主观方面以非法占有目的为要件。企业改制中贪污案件认定的一大难点，就是行为人利用企业改制之机，采取隐匿资产等手段将公共财物转为改制后公司享有，能否认定为行为人非法占有，进而对行为人作贪污罪的认定。理论界对此存在着较大的分歧：否定的观点认为，如果行为人出于非法占有的目的，利用国有公司、企业改制之机，故意隐匿资产，之后以其个人名义据为己有的，应认定为贪污罪。如果行为人将该资产转为改制后的公司、企业享有，因其主观目的是为改制后的公司、企业谋取利益，不宜认定为贪污罪。但此种情况可认定为国有公司、企业人员滥用职权罪。⑧ 肯定的观点认为，在改制的过程中，只要财产所有权事实上已经发生了转移，财产的公共性质受到实质性侵犯，且处于行为人的永久控制之下，即使行为人将部分公共财物处置给新成立的公司或者其他股东，也应当视为其非法占有公共财物后的一种处置方式，不影响对其行为性质的认定。⑨
    不难发现，肯定与否定观点之分歧焦点在于对成立贪污罪所必须具有的“非法占有目的”的理解，换言之，非法占有是否就是指非法据为己有？笔者认为，非法占有，不能狭义地理解为占为己有，而应作广义的解释。尽管出于非法占有目的的犯罪中，绝大多数犯罪分子是为了将非法攫取的公私财物占为己有，自己非法行使他人财产所有权的全部权能，但也应看到，有些行为人可能将非法取得的财物转为第三人持有甚至单位持有，这都不应影响非法占有的目的的认定。因为刑法所要惩处的是非法占有，一般不问是谁最终占有，只有这样，才能借助刑法的力量保护公共财物不受侵犯。⑩ 只要是国家工作人员利用职务便利，采取各种非法手段将公共财物控制在个人手中后，使财产所有权事实上发生转移的，无论是据为己有还是转送他人，均应视为对公共财产进行了非法处分，给公共财物所有权造成了实质性侵犯，构成犯罪的，依法应以贪污罪定罪处罚。(11)
    在肯定将公共财物转为改制后公司、企业所有应构成贪污罪的前提下，行为人贪污数额如何认定，也不无疑问。因为转制后的公司多为有限责任公司，参与隐匿财产的原企业人员往往成为转制后公司的大股东，被隐匿的资产往往也投入转制后的公司，最后为转制后的公司所有，其利益为全体股东所享有。对此，有人认为应认定隐匿资产的全额，因为公共财物已流失了。(12) 此可谓“全额认定说”。也有人认为应依照改制后的企业所占股份比例来确定，其余部分作为造成的国有财产损失在量刑时予以考虑。(13) 此可谓“比例认定说”。笔者认为，尽管“比例认定说”有相关判决支持，但“全额认定说”更具合理性。“比例认定说”仍然是建立在“非法占有”等于“非法占为己有”的思维模式上，割裂了行为与结果间因果关系的整体性。设想，如果行为人将资产转移至改制后的公司，而行为人本人在改制后的公司名义上并没有占有股份，这岂不就完全失去了追究行为人刑事责任的依据。因而，“比例认定说”是经不起推敲的，应该在实务中摒弃。当然，作为一个酌定量刑情节，适当考虑行为人按股份享有的分赃所得，倒也是在情理之中。
    (二)债权能否成为贪污的对象
    改制中，债权能否成为贪污罪的对象，同样存有较大争议。否定说认为，债权属于民法上的请求权。实现债权有赖于债务人履行债务，所以，仅仅取得债权，并不等于取得财物，只能说取得了财物的请求权。而贪污罪的犯罪对象必须是公共财物，故债权不应成为贪污罪的犯罪对象。肯定说认为，应收款虽从法律关系上讲是一种民法上的债权，但这种包含财物内容的权利又可以通过债务履行转化为债权人的实际财产利益，而且数额确定，也包含了财物的内容。犯罪嫌疑人隐匿属于国有公司的应收款(债权)，使国有公司失去了其预期应得的财产，应认定为贪污罪。(14) 还有观点认为贪污债权，有可能进而贪污到实际的财产，也有可能仅仅是贪污一种空有虚名的“财产权”。如果是前一种情况，可将贪污债权的行为直接认定为贪污罪的既遂犯；如果是后一种情况，表明行为人无法占有到实际财产，其行为的实质是刑法理论上的对象不能犯，可将其行为认定为贪污罪的未遂犯。(15)
    笔者认为，尽管在民法上，债权与财物有一定的区别，债权仅仅是一种请求权。但作为一种流动的财产关系，债权是在交换或者分配各种经济利益时产生的权利，其给付须以财产或者可以评价为财产的利益为主要内容，因此，债权也是财产权。(16) 刑法中，以财物为对象的犯罪，解释论上大都也涵盖了债权。如最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定有价支付凭证、有价证券、有价票证等可以作为盗窃罪的对象。又如，要求对方为自己或为他人设定债权，或者为自己免除债务，都可以成为贿赂。故此，笔者肯定债权可以成为侵吞的对象。