论使用人构成挪用公款罪共犯的认定

【摘要】
    本文从分析最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚”的规定入手，论述使用人构成挪用公款罪共犯的条件，并从主客观两方面论述如何认定使用人构成挪用公款罪共犯。


　　挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用的公款数额较大，超过三个月未还的行为。从这一表述中我们不妨将挪用公款罪的客观行为简单地划分为利用职务之便实施的“挪”的行为和归个人进行三种具体使用的“用”的行为两个方面。“挪”和“用”两种行为的有机结合，共同构成挪用公款罪的客观要件。按照有关司法解释，挪用公款归个人使用，包括挪用者本人使用或者给他人使用两种情况，因此就产生这样一个问题：当某国家工作人员将公款利用职务之便挪出本单位后，交由其他人使用时，即挪用人和使用人相分离的情况下，如何认定挪用公款罪的共同犯罪问题？本文将主要就此问题进行探讨和论述。
    一、使用人构成挪用公款罪共犯的条件
    理论上有观点认为，使用人不应构成挪用公款罪的共犯，正如卖淫者要求他人介绍嫖客给自己不构成介绍卖淫罪的共犯一样，“作为犯罪作为对象的人，不能因其组织、教唆、帮助、共谋、配合行为而构成该犯罪的共犯  [1]。”但1998年4月6日最高人民法院颁布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第8条规定“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚”，肯定了使用人可以成为共犯，同时也明确使用人要成为挪用公款罪的共犯需要特殊条件，其条件包括：
    1、这里的使用人是个人，不包括单位。此外，使用人必须是真正使用了公款，而不是形式意义上的使用人。实践中，有的挪用人和使用人为了规避法律，在“挪”和“用”中间加上一个环节，即名义上挪用人将款项以采购货物、企业间借款等名义将款项划至一单位，甚至与其签订了借款协议，然后该单位再将款项划交预定的真正使用人。此时，构成共同犯罪的使用人，应当是真正使用公款的使用人。
    2、使用人主观上必须与挪用人有挪用公款的共同故意。挪用公款，不仅要有“用”的故意，更要有“挪”的故意。如果使用人事先并未与挪用人共同预谋，只是在国家工作人员已经将公款挪出单位后才参与进来，并使用了该公款，则使用人只有使用公款的故意，没有挪用公款的共同故意，不能认定为挪用公款的共犯。
    3、客观上，使用人的犯罪行为表现不仅是使用了公款，而且还在于指使或者参与挪用公款的活动。笔者认为，“挪”和“用”虽然都是挪用公款罪客观方面的组成部分，但对定罪的意义并不完全相同，对定罪有决定意义的应该是“挪”，正如学者所指出的：“挪”是“用”的前提和基础，用是行为人“挪”的目的和追求；从行为的关系看，“挪”是主行为，“用”是从行为  [2]。因此如果使用人仅有用的行为，没有与挪用人共谋、帮助、教唆等共谋挪用公款的客观表现，则不能构成挪用公款罪。
    就“共谋、指使或参与策划”之间的内在关系，存在三种不同的观点：第一种观点认为，“共谋”、“指使”和“参与策划”三者之间是并列式的选择关系，也即在认定使用人是否构成挪用公款罪共犯中，只要使用人存在“共谋”、“指使”或者“参与策划”中任何一种行为，就构成挪用公款罪的共犯。第二种观点认为，“共谋”与“指使或参与策划”两者之间是并列式的非选择关系，其中“共谋”为使用人主观故意的物质“外壳”，而“指使或参与策划”则为使用人客观行为的外在表现，只有在使用人与挪用人同时具备“共谋”和“指使或参与策划”的条件下，使用人才构成挪用公款罪的共犯。第三种观点认为，“共谋”与“指使或参与策划”两者之间是一种种属关系，即“共谋”为上位概念，而“指使或者参与策划”为下位概念，两者处于不同层面。使用人的“指使或者参与策划”行为是用来界定“共谋”行为，是对“共谋”行为的解释、说明和进一步具体化  [3]。因而，在这种关系下，只要求使用人与挪用人存在共谋（包括指使或参与策划）行为，使用人就构成挪用公款罪共犯。笔者同意第三种观点。
    二、“共谋，指使或参与策划”穷尽使用人构成挪用公款罪共犯的客观行为
    对于“共谋，指使或者参与策划”是否穷尽使用人构成挪用公款罪共犯的所有情况，同样存在两种分歧意见：一种意见认为，《解释》第8条只是一种提示性规定，它没有穷尽使用人构成挪用公款罪共犯的所有情况，不能简单地认为只有在使用人与挪用人共谋，并且指使或者参与策划取得挪用款的情况下，才能对之以挪用公款罪共犯论处。在某些案件中，使用人与挪用人可能在事先并无共谋过程，但只要其在挪用人非法占有公款的过程中发挥了一定作用，二者又有心理联结的，都能以挪用公款罪的共犯论处  [4]； 另一种意见认为，从法律规定看，挪用公款打击的重点是利用职务便利挪用公款的国家工作人员，如使用人只是主动提出请求挪用人挪用公款，而无具体的“指使或者参与策划”情节的，一般情况下以不认定共犯为妥，以免打击面太大  [5]。在上述两种意见中，我们认为，第二种意见是正确的，它既符合罪刑法定原则的立法精神。如果将“共谋，指使或者参与策划”之外的行为纳入挪用公款罪的共犯范畴，不仅于法无据，而且违背立法原意，造成打击面的扩大化。
    三、使用人构成挪用公款罪共犯主观故意的认定
    根据《解释》第8条的规定，如果认定使用人构成挪用公款罪共犯，必须有证据证明使用人与挪用人在主观上有“共谋”，在客观上实施了“指使或参与策划”取得挪用款的行为。在证明案件事实时，需要注意：一是如果证据表明使用人对资金来源与挪用人擅自挪用的情况缺乏认识，尽管使用人与挪用人对资金的借贷、用途有过商议，由于双方缺乏“共谋”，也不能将使用人以挪用公款的共犯论处；二是使用人虽被挪用人告知其所得资金是利用职权擅自挪用出来的，但只要使用人在挪用人未产生挪用公款决意时没有指使，没有参与策划，由于缺乏主观要件，仍不能对使用人以挪用公款的共犯论处  [6]。
    四、使用人构成挪用公款罪共犯客观行为的认定
    挪用公款罪的共同犯罪问题中，除了要具备共同的故意外，还须具备与共同故意相一致的客观行为，任何故意犯罪都是一个从准备到直接实施的过程，挪用公款罪同样如此，在挪用人和使用人相分离的情况下，挪用公款的准备行为就具体表现为事前的通谋，事前的通谋不仅是一个主观上的问题，同时也是一个客观的行为，这一行为的实质就是挪用人和使用人积极实施挪用公款的准备行为，首先是意思表示，进行相互间的思想沟通，使用人向挪用人提议或表明同意实施挪用公款的行为，这既形成了共同的故意，同时也是这种共同故意的外化。其次，使用人进一步深化这种共同故意，表明为在挪用公款过程中积极参与，如提供中转帐户等。这样，在挪用公款的准备阶段，挪用和使用人既有主观的上一致——即共同故意，又形成了客观上的一致——即共同谋划。这就完全符合主客观相一致的定罪原则。共同谋划行为的进一步延续就表现为挪用人和使用人分工合作，一个“挪”，一个“用”。如果不将事前通谋视为一个主客观相统一的概念，而是仅将其视为主观上概念加以考察，那么在实践中区分使用人是否构成挪用公款罪就只有一个主观标准——共同故意，这显然是难以掌握的。因此，必须坚持主客观相一致的区分标准。正是基于此，《解释》第8条明确规定：挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。这一规定，正是上述主客观相一致原则的体现，从而将主观上虽然明知是挪用的公款而加以使用，但客观上并没有参与挪用人策划挪用或指使挪用人挪用的行为的使用人排除在外。应当强调，使用人指使或者参与的是挪用公款，如果使用人事先虽然与挪用人有过借款的商议，但不是商议挪用公款，则不能以挪用公款的共犯论处。
    据此，下面几种情况的使用人不能构成挪用公款的共犯：
    1、使用人向挪用人借款，但主观上不知道挪用人出借的是公款，更不知道是挪用出来的公款，则使用人不构成犯罪。
    2、使用人开始不知道挪用人出借的挪用的公款，事后知道该款挪用的性质，由于事先没有通谋，也不构成挪用公款罪。
    3、使用人向挪用人借款时知道或者推定应当知道挪用人出借的是公款，但由于没有策划或者参与挪用公款活动，则也不构成挪用公款罪，因为使用人并没有形成挪用公款的共同故意。
作者：王鹏磊、李旺城
    
【注释】
　　  [1] 参见 龚培华、肖中华著：《刑法疑难争议问题与司法对策》，中国检察出版社2002年版，第586页。　
　　  [2] 参见 卢东林等著：《挪而未用是否构成挪用公款罪》，载于《人民检察》2000年第8期。　
　　  [3] 参见 刘中发著：《挪用公款罪共犯研究》载于北京市海淀区人民检察院内部网。　
　　  [4] 参见 赵秉志主编《中国刑法案例与学理研究》分则篇（六），法律出版社2001年4月版第134页。　
　　  [5] 参见 王晋 伍绍昆主编《刑法若干实务与典型案例释论》，群众出版社2001年11月第1版第98页。　
　　  [6] 参见 侯亚辉著：《挪用公款罪的证明方法》，载于《刑事司法指南》2002年第3辑第146页。
来源：北大法律信息网