论毒品犯罪死刑限制适用(3)

　　最后，在计算毒品量的基准之时，应避免对毒品数量进行简单的四则运算，而必须从毒品数量所体现出的社会危害性以及预防必要性的角度进行考虑。根据毒品犯罪对死刑裁量的意义不同，可以将案件所涉的毒品分为对死刑判处有积极作用的毒品数量和对死刑没有积极作用的毒品数量。这两种类型的毒品之间不能累计，而分别考虑进行量刑，最后适用数罪并罚的原理加以解决。例如，行为人未满18周岁时犯罪所涉的毒品数量，不能与已满18周岁之后犯罪的毒品数量进行累计，对于这种情形，应对前后两次犯罪分别进行量刑，再依数罪并罚的规则处理。另外，属于未遂部分的毒品犯罪的量，与属于既遂部分的毒品犯罪的量，也不能进行累加，而必须分别考虑其对刑罚的意义，再进行综合考量。

　　如果能脱离形式化的束缚，结合行为的社会危害性考虑毒品的价值差额，则在当前的司法实践中可能判处死刑的案件，可以被解释为不可判处死刑的情形。而且，这些限制都无需推翻当前的立法，需要的只是更新司法观念。

　　2．非法持有毒品罪与运输毒品罪的区分

　　限制死刑的另一思路，就是合理地解释各种具体的毒品犯罪，防止将本属不应判处死刑的毒品犯罪解释成可以判处死刑的毒品犯罪。出于限制适用死刑的考虑，还必须对可以判处死刑的罪名进行缩限解释。

　　当前司法实践中，最容易导致死刑罪名扩大化的是非法持有毒品罪和运输毒品罪的区分，对这一问题存在数量说、状态说与吸毒者实施说三种观点。数量说认为只要持有毒品的数量超过了个人合理吸食的量就应当认定为运输毒品罪；状态说认为，只要在被抓获当时毒品处于运输的状态，就应当认定为运输毒品罪；吸毒者实施说认为，如果行为人经过检验属于吸毒者，则视为非法持有毒品罪，否则为运输毒品罪。这些观点无疑都是从形式化的角度进行理解的，必将导致运输毒品罪的扩大化，由此导致死刑适用范围的扩大。例如，数量说认为超过了个人合理吸食的量即属于运输毒品，则完全无视《刑法》第348条的规定，因为该条并没有非法持有毒品量的上限。状态说进行简单而形式化的理解，将典型的非法持有毒品的行为纳入运输毒品罪的范围，例如祖传的毒品因为迁徙而处于移动状态，并不意味着就是运输毒品行为；吸毒者买来用于自己吸食的毒品，由于不可能在买入地一次性吸食干净，则带回家的行为也可能被解释为运输毒品行为。吸毒者说也是一种简单的处理方法，因为它没有考虑到转移祖传毒品的情形与为具有特定关系的吸毒者代买毒品的情形。

　　从立法原意的角度分析，运输毒品罪的本质在于禁止毒品向毒品消费者的流转，而非法持有毒品罪则在于防止毒品向公众流转的危险。毒品制造是毒品向毒品消费者流转的源头，而走私与运输毒品的行为是毒品流向公众的过程，贩卖行为则往往是毒品流向公众的终端。运输毒品罪危害性的本质在于对毒品向消费终端的靠近做出了实质性的推进，而不在于行为本身使毒品处在一种物理上的运动状态。因此，运输毒品罪必须从与其他毒品犯罪的关联性的角度进行解释，单纯考虑毒品的物理运动是没有多少规范意义的，只有与毒品在社会上的流转效果结合起来，才具有刑法的意义。正因为如此，在世界范围内，单独将运输毒品罪规定为犯罪的立法例是比较少见的，因为它的危害性能够且必须在整个毒品犯罪的体系内体现出来，因此即便不设置独立的罪名，也不妨碍对运输毒品行为的打击。在将其作为独立的犯罪看待的立法体系中，仍应将其放在毒品犯罪体系内进行考察，而不能仅作形式上的理解。而非法持有毒品罪则在于禁止毒品向公众传播的可能性，它所禁止的是一种抽象的危险。一个人持有大量毒品，则有流向社会公众的可能；对这种“可能性”的惩罚，显然应当比对前述现实流转过程的刑罚轻。在没有证据证明关联性情形下，由于无法证明存在现实性的毒品流转，只有流转的可能性，因此只能以这种可能性作为惩罚基础。非法持有毒品罪同时也是一种兜底性的规定，在无法证明毒品与其他毒品犯罪的关联性的情况下，也只能认定为非法持有毒品罪。运输毒品罪与非法持有毒品罪在规范的层面上不具有互相重合部分。因为非法持有毒品罪与其他毒品犯罪是相互排斥的关系，一是在关联性上的排斥，一是在证明标准上的排斥。因此，不能根据法条竞合从一重处的原则在二者之间选择规范。

　　3．毒品犯罪既遂与未遂的区分