河南省律师协会死刑案件辩护指引（试行）

河南省律师协会死刑案件辩护指引（试行）

第一章 总则

第一条 为了确保死刑案件的辩护质量，指导死刑辩护实务，根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国律师法》、《律师办理刑事案件规范》和有关规范性文件，结合死刑辩护工作实际，制定本指导意见。

第二条 本指导意见所称的死刑案件是死刑立即执行的案件，包括：

（一）检察院提起公诉的可能判处死刑的案件；
（二）一审法院判处死刑的二审上诉案件；
（三）检察院提起抗诉的可能判处死刑的案件；
（四）最高人民法院复核的死刑案件。

第三条 对于委托人没有提出具体聘请对象的死刑案件，律师事务所应当指派有刑事案件出庭辩护经验的律师担任辩护人。

第四条 辩护律师应当遵守法律、法规，维护法律的正确实施，以事实为根据，以法律为准绳，恪守律师职业道德和执业纪律。
　
第五条　辩护律师应忠实于委托人的利益，最大限度地依法维护委托人的合法权益。

第六条 对于涉及重大、复杂法律问题或其他专业性问题的死刑案件，辩护律师可以提交本律师事务所具有刑事辩护经验的律师集体讨论，也可以向有关专家咨询。

第七条 对于具有重大社会影响的死刑案件，辩护律师应当提交本律师事务所具有刑事辩护经验的律师集体讨论。必要时，可以邀请律师协会相关人员参加。

第二章 死刑案件的辩护思路

第八条 对于具有下列情形之一的物证、书证，辩护律师可以建议法庭不作为定案的根据：

（一）物证、书证的来源不明的；
（二）勘验检查笔录和搜查笔录有关物证、书证的记载与物证、书证本身不一致的；
（三）书证被篡改过的；
（四）原物的照片、录像与原物不一致的或没有可供核对的原物的；
（五）书证复制件与原件不一致或没有可供核对的原件的。

第九条 对于具有下列情形之一的证人证言，辩护律师可以建议法庭不作为定案的根据：

（一）生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人提供证言的；　　
（二）证人基于主观意见或推测提供证言的；
（三）证人证言前后矛盾且矛盾无法排除的；
（四）对定罪量刑有重大影响的证人证言，证人经依法传唤未出庭作证的；
（五）书面证言存在重大、显著疑点的；
（六）以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等方法获取的；
（七）违反询问应当个别进行的规定获取的；
（八）未经证人本人核对并签名（盖章）和按指印的；
（九）违反回避的规定获取的；
（十）对于聋哑人或者不通晓当地通用语言、文字的少数民族、外国人的询问，应当提供翻译而未提供的；
（十一）询问人员、翻译人员没有在笔录上签名的；
（十二）询问人员不符合法律规定的。
第十条 对于具有下列情形之一的被告人供述，辩护律师可以建议法庭不作为定案的根据：
（一）以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等方法获取的；
（二）供述内容前后矛盾且矛盾无法排除的；
（三）只有一名侦查人员讯问获取的或者讯问不是由侦查人员进行的；
（四）未经被告人核对并签名和按手印的；
（五）对于聋哑人、不通晓当地通用语言、文字的少数民族、外国人的讯问，应当提供翻译而未提供的；
（六）违反回避的规定获取的。
第十一条 对于具有下列情形之一的辨认结论，辩护律师可以建议法庭不作为定案的根据：
（一）辨认不是在侦查人员主持下进行的；
（二）辨认活动没有个别进行的；
（三）供辨认的被辨认对象（尸体、场所等特定辨认对象除外）不具有类似的特征或者未达法定数量的；
（四）在辨认时，侦查人员向辨认人做过暗示或者有指认嫌疑的。
第十二条 对于具有下列情形之一的鉴定结论，辩护律师可以建议法庭不作为定案的根据：
（一）鉴定机构不具备法定的资格和条件的；
（二）鉴定事项超出鉴定机构鉴定范围的；
（三）鉴定人不符合法定的资格和条件的；
（四）鉴定人违反回避规定的；
（五）鉴定程序、方法有缺陷的；
（六）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；
（七）送检材料、样本来源不明或者被污染的；
（八）违反有关鉴定特定标准的；
（九）鉴定文书签名、盖章不符合法律规定的。
第十三条 对于具有下列情形之一的勘验、检查笔录，辩护律师可以建议法庭不作为定案的根据：
（一）勘验笔录对现场的记载与实际现场不符的；
（二）勘验、检查笔录所记载的现场物品、人身、尸体的特征与实物不一致的；
（三）勘验、检查笔录内容不符合法律规定的。
（四）见证人未签字的。
第十四条 对于具有下列情形之一的视听资料，辩护律师应建议法庭不作为定案的根据：
（一）经审查或鉴定无法确定真伪的；
（二）视听资料的制作、取得的时间、地点、方式等违反法律规定的。
　　
第十五条 对于具有下列情形之一的电子证据，辩护律师可以建议法庭不作为定案的根据：
（一）电子证据的存储磁盘、存储光盘等可移动存储介质未与打印件一并提交的；
（二）未载明电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况的；
（三）制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序不符合法律规定，取证人、制作人、持有人、见证人等未签名或者盖章的；
（四）有剪裁、拼凑、篡改、添加等伪造、变造情形的。
第十六条 法院作出证据不足的无罪判决或者裁定准许检察院撤诉的，检察院没有新的事实和证据又重新起诉的，辩护律师应当向法庭提出案件不符合受理条件的辩护意见。
第十七条 下级法院具有下列情形之一的，辩护律师应当申请上级法院撤销原判、发回重审：
（一）违反公开审判原则的；
（二）违反回避制度的；
（三）审判组织的组成不合法的；
（四）法院无理拒绝辩护律师调取证据申请的；
（五）对发回重审的案件，下级法院违背上诉不加刑的规定，加重被告人刑罚的；
（六）下级法院没有为符合指定辩护条件的被告人指定辩护人，或被指定人不具有律师执业资格的；
（七）下级法院以未经当庭质证的控方证据作为定案根据的；
（八）下级法院剥夺被告人最后陈述权的；
（九）下级法院无理拒绝辩护律师提出的排除非法证据申请的；
（十）其他违反法律规定的诉讼程序的。
第十八条 有罪证据和无罪证据之间存在矛盾且无法排除的案件，辩护律师可以提请法庭作有利于被告人的认定。
第十九条 具有下列情形之一的，辩护律师应当做事实不清、证据不足的无罪辩护：
（一）指控的犯罪构成要件事实缺乏相应证据证明的：
（二）据以定案的基本证据不确实的；
（三）据以定罪的主要证据之间有明显矛盾，且无法查清与排除的；
（四）依据证据得出的结论不具备排他性的；
（五）只有同案被告人的口供，而无其他证据的。
第二十条 在只有间接证据的案件中，具有下列情形之一的，辩护律师应当做事实不清、证据不足的无罪辩护：
（一）据以定案的间接证据未经查证属实的；
（二）据以定案的间接证据之间不能相互印证的；
（三）据以定案的间接证据未能形成完整的证明体系的；
（四）依据间接证据认定的案件事实，不能得出唯一结论的；
（五）运用间接证据进行的推理不符合逻辑或经验判断的。
第二十一条 有下列情形之一的，辩护律师应当做无罪辩护：
（一）被告人没有实施被指控的犯罪行为的；
（二）被告人的行为仅构成民事违法或行政违法行为的；
（三）被告人的行为系正当防卫或紧急避险的；
（四）行为不符合刑法分则规定的特定犯罪构成要件的。
第二十二条 有下列情形之一的，辩护律师应当提出被告人不负刑事责任的辩护意见:
（一）被告人行为时未达到法定刑事责任年龄的；
（二）被告人行为时不具有刑事责任能力的。
第二十三条 被告人实施犯罪时是否达到法定的刑事责任年龄无法查证的，辩护律师应当提请法庭推定被告人实施犯罪时未达到刑事责任年龄，并作出无罪判决。
第二十四条 辩护律师认为控方指控的罪名不成立的，应做无罪辩护。
死刑案件中，辩护律师认为被告人的行为不构成控方指控的罪名而可能构成另一较轻罪名的，经被告人同意，可以主张控方指控的罪名不成立，被告人的行为构成另一较轻的罪名。
第二十五条 定罪证据确实、充分，量刑证据存在疑问且矛盾无法排除的，辩护律师可以提出从轻处罚的辩护意见。
第二十六条 对于被告人实施犯罪时的年龄是否已满18周岁无法查证的，辩护律师应当提请法庭推定被告人实施犯罪时不满18周岁，不得对被告人适用死刑。

第二十七条 对于在审判时怀孕或者在羁押期间流产的被告人，辩护律师应当提请法庭不适用死刑。
第二十八条 具有下列法定情节之一的，辩护律师应当提出从轻处罚或减轻处罚的辩护意见：
（一）被告人的行为系防卫过当或避险过当的；
（二）被告人系聋哑人的；
（三）被告人系盲人的；
（四）被告人系限制责任能力的精神病人的；
（五）被告人有自首或立功情节的；
（六）被告人系预备犯、中止犯、未遂犯的；
（七）被告人系从犯、胁从犯的。
第二十九条 具有下列酌定情节之一的，辩护律师可以提出从轻处罚的辩护意见：
（一）被告人具有严重的精神障碍或智力障碍的；
（二）被告人犯罪后有救助被害人、阻止犯罪结果进一步扩大等积极表现的；
（三）被告人一贯表现良好的；
（四）被害人有明显过错的；
（五）被告人亲属有协助投案、退赃、抓捕等行为的。
第三十条 具有下列情形之一的，辩护律师可以基于人道主义的理由提出从轻处罚的辩护意见：
（一）被告人犯罪时刚满18周岁的；
（二）被告人超过70岁的；
（三）被告人正处于哺乳期的；
（四）被告人有未成年子女，无其他人抚养的；
（五）被告人父母年老，无其他人赡养的。
第三十一条 具有下列情形之一的，辩护律师可以基于社会、国家利益或第三人利益，提出从轻处罚的辩护意见：
（一）被告人有重大发明、创造的；
（二）保存被告人对破获其他重大案件有重要作用的；
第三十二条 共同犯罪案件具有下列情形之一的，辩护律师可以提出从轻处罚的辩护意见：
（一）被告人在主犯中作用相对较小的；
（二）共犯罪责无法查清的；
第三十三条 被告方与被害方达成赔偿协议并积极履行的，辩护律师可以提出不适用死刑的辩护意见。
第三十四条 对于因恋爱、婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化以及因劳动纠纷、管理失当等原因引发的刑事案件，辩护律师可以提出不适用死刑的辩护意见。
第三十五条 对于存在犯意引诱、双套引诱、数量引诱的毒品犯罪案件，辩护律师应当提出不适用死刑的辩护意见。
犯意引诱，是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，但在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的情形。
双套引诱，是指特情既为行为人安排毒品犯罪的上线，又为其提供下线的情形。
数量引诱，是指行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，但在特情引诱下实施了数量较大甚至达到了实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的情形。
第三十六条 辩护律师可以收集最高人民法院公报、刑事审判参考以及各地法院公布的与本案案情基本相同但未判处死刑的生效判决，并以此为根据提出不适用死刑的辩护意见。
第三章 会见
第三十七条 辩护律师应当及时会见在押的被告人。
辩护律师会见被告人，应事先准备好会见提纲。
辩护律师会见被告人，应首先表明律师身份，征询被告人是否同意委托。被告人同意委托的，应要求其在授权委托书上签字确认。被告人不同意委托的，应将该情况及原因予以记录，交被告人签字确认，同委托人办理解除委托合同的手续。
第三十八条 在会见被告人时，辩护律师应当详细询问被告人的自然情况，尤其要重点了解以下事项：
（一）被告人是否已满18周岁以及实施犯罪时是否已达法定刑事责任年龄；
被告人实施多起犯罪行为的，辩护律师应当详细询问被告人实施每个犯罪行为时的年龄；
（二）被告人是妇女的，辩护律师应当询问其是否受孕以及在羁押期间是否有过人工流产或自然流产的情况；
（三）被告人是否为少数民族、宗教人士、华侨、归侨、侨眷、港澳台居民或外国人。
具有上列情形之一的，辩护律师应让被告人提供相应的证据线索。
第三十九条 会见被告人时，辩护律师应向被告人了解是否具备本指导意见第二十九至三十二条规定的情形。
第四十条 会见被告人时，辩护律师应向被告人告知自首的法律意义。
在确认被告人是否有自首行为时，辩护律师应逐项询问被告人是否有以下行为：
（一）是否在受到讯问或者采取强制措施前自动到案；
（二）在被追缉、追捕过程中，是否有自动投案行为；
（三）是否在投案途中被公安机关捕获；
（四）是否因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行；
（五）是否曾向办案机关以外的单位、组织或者有关负责人投过案；
（六）是否曾委托他人代为投案或者以其他方式投案；
（七）是否存在亲友将被告人送去投案的情况；
（八）是否交代了主要犯罪事实；
（九）在共同犯罪中，是否供述了同案犯的事实。
对于自动投案后，如实供述罪行又翻供的被告人，辩护律师应当向其讲明，在一审判决前再次如实供述的，法院仍会认定其有自首行为。
第四十一条 会见被告人时，辩护律师应向被告人告知立功的法律意义。
为了确认被告人是否有立功行为，辩护律师应当逐项询问被告人是否有下列行为：
（一）是否曾向办案机关检举、揭发他人的犯罪行为；
（二）是否曾向办案机关提供过侦破其他案件的重要线索；
（三）是否曾阻止过他人的犯罪活动；
（四）是否曾协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人；
（五）是否具有其他有利于国家和社会的突出表现。
辩护律师应向被告人讲明立功的程序以及立功的确认需要一定的时间，并告知尽早立功的重要性。
第四十二条 会见被告人时，辩护律师应向被告人告知积极赔偿、安抚被害人的法律意义，并询问是否曾向被害方悔罪或赔偿。
在没有进行赔偿的情况下，辩护律师应当询问被告人是否愿意赔偿。
被告人同意赔偿并希望亲友代为赔偿的，辩护律师应当予以记录，并让被告人签字确认。
第四十三条 会见被告人时，辩护律师应向被告人告知退赃的法律意义。
对于没有退赃的被告人，辩护律师应告知其可以委托近亲属代为退赃。
第四十四条 会见被告人时，被告人提出权利受到侵害的，辩护律师应予记录，交被告人签字确认。会见结束后，辩护律师可以代为申诉、控告。
第四十五条 会见被告人时，被告人提出案件存在违反法定程序情形的，辩护律师应予记录，交被告人签字确认。
第四十六条 会见被告人时，辩护律师发现被告人不适宜羁押的，应尽快为被告人办理申请变更强制措施的手续。
第四章 阅卷
第四十七条 受理案件后，辩护律师应及时查阅、摘抄、复制与案件相关的诉讼文书及证据材料。
第四十八条 阅卷时，对于公诉机关没有移送证据目录、证人名单、主要证据复印件或者照片，或者起诉书中记载的事项不符合法律要求的，辩护律师应当提出案件不符合受理条件的辩护意见。
辩护律师发现公诉机关移送的主要证据材料不符合法律规定的，应向法院提出，要求检察院补足。
第四十九条 阅卷时，辩护律师应当全面审查侦查、审查起诉程序以及诉讼文书是否存在违反法律规定的情形，制作阅卷笔录。
第五十条 阅卷时，辩护律师应审查被告人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据的变化过程及矛盾之处。
辩护律师应审查各个证据之间是否存在矛盾以及矛盾能否得到合理解释。
第五十一条 经全面审查单个证据与全案证据，辩护律师应对控方的证明体系是否达到了定罪的证明标准进行评估，初步形成无罪辩护或量刑辩护的辩护思路。
第五十二条 辩护律师初步形成无罪辩护思路的，可以有针对性地重新阅卷，以发现案卷中证明被告人无罪的证据及相关证据线索。
辩护律师认为控方指控的罪名不成立，被告人可能构成另一较轻罪名的，可以有针对性地重新阅卷，以发现相关的证据线索。
辩护律师初步形成量刑辩护思路的，可以有针对性地重新阅卷，以发现对被告人有利的从轻、减轻的量刑情节及相关证据线索。
第五章 调查取证
第五十三条 遇有本指导意见第二十一、二十二条情形之一的，辩护律师应当向法院提供相关证据线索，及时申请法院进行收集。
第五十四条 遇有本指导意见第二十八条至第三十五条情形之一的，辩护律师应当向法院提供相关证据线索，申请法院进行调查。必要时，也可以由律师自行调查。
第五十五条 对于公诉方拟出示的鉴定结论，辩护律师可以申请法院补充鉴定或重新鉴定。
法院拒绝补充鉴定或重新鉴定申请的，辩护律师可以委托相关专家对鉴定结论进行评估，并将评估意见提交法院。
第五十六条 辩护律师可以亲赴现场，就现场情况对勘验检查笔录中记载的情况进行核实，进一步审核案内其他证据的真实性。
第五十七条 在征得公诉方同意的情况下，辩护律师可以向证人、被害人进行调查核实。
在征得证人、被害人同意的情况下，辩护律师可以进行同步录音、录像。
对控方证人进行调查核实时，辩护律师应当首先让其书写亲笔证词，然后辩护律师应对证人的亲笔证词进行复核，并制作复核笔录。
辩护律师应将控方证人、被害人的亲笔证词、复核笔录、证明证人身份的材料以及录音、录像一并提交法院。
控方证人、被害人改变证言、陈述的，辩护律师可以提请法院通知证人、被害人出庭作证。
第五十八条 在死刑案件中，辩护律师可以制作一份有利于被告人的量刑调查报告，并提交法院作为从轻、减轻量刑的依据。
量刑调查应主要围绕被告人的家庭情况、教育状况、成长经历、一贯表现、犯罪原因、悔罪表现、被害人有无过错及过错程度、被害人对被告人有无谅解、犯罪对被害人造成的影响、社会对被告人的评价等问题进行。
量刑调查报告主要包括以下内容：
（一）相关证据材料；
（二）综合评估报告；
（三）不适用死刑的量刑辩护意见。
第五十九条 辩护律师发现被告人及其近亲属有协助侦破案件、调查证据等行为的，应当及时固定相关证据。
第六十条 辩护律师应及时向被告人的近亲属告知退赃的法律意义。
经被告人同意，被告人近亲属代为退赃的，辩护律师应当及时固定相关证据。
第六十一条 被告人及其近亲属积极赔偿、安抚被害方而取得谅解的，辩护律师应劝说被害方签署和解协议。
第六十二条 对于收集的有关被告人无罪、从轻、减轻处罚的证据材料，辩护律师应根据案件的进展情况适时向法院提交。
第六章 第一审程序
第六十三条 开庭前，辩护律师应了解公诉人、法庭组成人员的情况，协助被告人确定有无申请回避的事由及是否提出回避的申请。
第六十四条 辩护律师在法院确定的开庭时间无法按时出庭的，应及时申请法院延期审理。
第六十五条 对被害人陈述、证人证言、鉴定结论、勘验检查笔录有异议的，辩护律师应申请法院通知被害人、证人，鉴定人、勘验检查笔录制作人出庭作证。
辩护律师申请法院通知被害人、证人、鉴定人、勘验检查笔录制作人出庭作证的，应制作上述人员名单，注明身份、住址、通讯处等，并说明拟证明的事实。
第六十六条 辩护律师在开庭前会见被告人时，应向其告知庭审程序、庭审注意事项以及最终的辩护思路，听取被告人的意见。
第六十七条 开庭时，辩护律师发现法院无理拒绝传唤证人、鉴定人出庭作证的，应再次申请法院传唤证人、鉴定人出庭作证。
在法庭调查中，辩护律师可以当庭申请通知新的证人到庭，调取新的证据，申请重新鉴定或者勘验，并说明理由。
上述请求未被采纳时，辩护律师应当庭说明上述证据对定罪量刑的影响，并提请书记员予以记录。
第六十八条 辩护律师在开庭前形成无罪辩护思路，被告人当庭突然认罪的，辩护律师应商请审判长休庭。休庭后，辩护律师应与被告人协商，在征得被告人的同意后，辩护律师可以继续作无罪辩护。
开庭前辩护律师与被告人达成量刑辩护意见，开庭后被告人不认罪的，辩护律师应申请法庭休庭。休庭后，辩护律师应与被告人协商，以达成一致的辩护意见。无法达成一致意见的，辩护律师应与被告人协商解除委托关系，并向法庭申请退出本案的辩护工作。
第六十九条 在庭审中，同一被告人的两名辩护律师的辩护意见存在重大分歧且无法协商一致的，辩护律师应当申请法庭休庭。
休庭后，辩护律师应与被告人协商，由被告人选择辩护意见。对被告人选择的辩护意见，辩护律师应当服从。
辩护律师不同意被告人选择的辩护意见的，可以与被告人解除委托关系。