开设赌场罪与非法经营罪成功辩护案例

开设赌场罪与非法经营罪成功辩护案例

【案件概况】被告人王某，男，l988年1月29日出生于宁波市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯非法拘禁罪于2010年1月24日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。宁波市某区人民检察院以宁检公刑诉[2011]221号起诉书指控被告人邱某犯组织、领导黑社会性质组织罪、非法拘禁罪、寻衅滋事罪、非法经营罪、开设赌场罪、聚众斗殴罪、非法侵入住宅罪，指控王某等16名被告人各犯有其他不同的罪行；其中王某犯有参加黑社会性质组织罪（积极参加的骨干分子，在17名被告人中排在第7位）、非法经营罪、开设赌场罪。于2011年05月12日向某市某区法院提起公诉。
【辩护意见】一、辩护人对照我国法律的相关规定结合庭审业已查明的事实认为，在本案中，既不存在刑法意义上的黑社会性质组织，王某也根本未实施所谓积极参加黑社会性质组织的违法犯罪行为，起诉书指控王某参加黑社会性质组织罪不能成立。
　　1、本案中不存在刑法意义上的黑社会性质组织　　本案现有证据足以显示，在本案中，尽管邱某等曾结伙作案多起，但充其量只构成通常所谓的犯罪团伙，不存在刑法意义上的黑社会性质组织。因为无论是对照刑法第二百九十四条的规定还是根据最高院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》或是根据全国人大常委会《关于刑法第二百九十四条第一款的解释》，还有两高一部2009年7月15日《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》精神，辩护人认为王某等人的行为均不符合刑法意义上的黑社会性质组织稳固性、层级性、暴力性、行业垄断和控制的基本特征。不存在所谓组织、领导黑社会性质组织的行为，王某参加黑社会组织的罪名也不能成立。
　　2、现有证据不足以证实王某积极参加黑社会性质组织的行为
　　所谓具体“主管”黑社会性质组织的财务等事项是控方指控王某的依据所在，但主管在汉语里系 “主持管理，掌管某种专门事务的人员或官员、管家”之意。也就是说一个人应当对某种专门事务具有主导权和话语权，或者说在某种领域具有权威和拍板的地位才能称做主管。但本案所有跟王某有关的供述都只称王某仅是记账。而事实上王某没有权利也没有在实践中依靠自己的意志去支配或主管过该组织的财务。他机械的服从邱某的指令，按照邱某的吩咐详细记录往来账目、收支每一分款项，他从来没有具体去参与款项的管理和运作，也从来没有以积极心态去参加黑社会性质组织，积极的替黑社会性质组织去管理事务、出谋划策。控方将王某认定为黑社会性质的骨干积极参加者，其根据无外乎是因为王某在公司有一定的优厚待遇，负责记账，名片上印所谓的“副经理”，住单间。但王某到公司时不到21岁，只有初中文化程度，没有工作经验，没有在公司投资，也没有对公司作出什么大的贡献，就给予了王某这么优厚的待遇，原因就在于邱某是王某的亲舅舅才会给予亲外甥相当的照顾，这在情理上是合情合理的，而不能因为王某有了上述的待遇就认定王某系骨干人员。即使本案被定性为黑社会性质组织，可充其量王某在本案中也仅是所谓的“其他参加者”，即一般是指一般参加者，但其也没有实施其他违法犯罪活动，情节轻微，可以不作为犯罪处理。
　　二、法无明文规定不为罪，将私放高利贷的行为作为非法经营罪处罚，会导致罪刑不均衡。
　　1、私人发放高利贷属于民间借贷行为，兼具合法和非法部分。邱某等运用个人资金从事个人名义的放高利贷活动，属于民间借贷行为，这与被法律明令禁止的法人资金拆借行为具有本质区别。本案中，邱某以超出银行同类贷款利率四倍的利率放贷，只是对超过了4倍的利息部分就不受法律保护，即丧失了民事诉讼中的胜诉权。但同时，邱某等对外放贷的本金及银行利率4倍的利息却属于法律保护的范围。因此，邱某等放高利贷中存在非法部分，但并不代表其行为就一定构成犯罪。邱某等此行为不构成犯罪，王某自然也不构成犯罪。
　　2、控方指控王某构成非法经营罪是依据《刑法》第二百二十五条第三项：“（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；”之规定，可“支付结算业务”是指银行为单位客户和个人客户采用票据、汇款、托收、信用证、信用卡等结算方式进行货币支付及资金清算提供的服务。“非法从事资金支付结算业务行为”，主要指逃避金融监管，非法为他人办理大额资金转移、套现等资金支付结算业务行为，而不包括个人私放高利贷行为。因为，支付结算与借贷为两种截然不同的行为！刑法修正案（七）的立法用意是扩大了对“地下钱庄”非法经营活动的打击范围。对此国务院法制办、公安部等提出，不仅非法经营证券、期货、保险业务的“地下钱庄”行为应受惩处，而且逃避金融监管，非法为他人办理大额资金转移等资金支付结算业务的行为，也应依法严惩。因此，法无明文规定不为罪，将私放高利贷的行为作为非法经营罪处罚，会导致罪刑不均衡，无论是刑法修正案（七）之前和之后，私放高利贷的行为均不成立非法经营罪。目前就高利贷以非法经营罪进行打击不仅在理论界有较大的争议，在司法实践中也鲜有实例！
　三、王某本案中未参加开设赌场的任何行为。
　　周某向邱某提出借200000元用于开设赌场，邱某指示江某和吴某到王某处拿200000元，但王某在支付时并不知道该笔资金的用途，事先和事后也没有跟谁商量过如何开设赌场，占多少股份。庭审中江某和吴某供述说有跟王某事先商量过，但说不出在哪里商量、如何商量、商量的结果等细节，庭审中邱某等明确回答不知道王某在赌场里有股份，只是有的时候看到王某在赌场的一楼跟别人在聊天，不能确定王某是不是在看水，上述被告人在庭审中的说法与其在侦查机关的供述有明显出入或者相佐，王某本人在侦查机关的供述存在刑讯逼供的嫌疑，指控王某犯有赌博罪的证据不足，事实不清。因此，王某主观上没有开设赌场的故意，客观上没有实施开设赌场的行为，其行为不构成开设赌场罪。
黄克游律师接受委托后，黄克游律师多次到看守所、会见当事人，将涉及当事人的二十几本卷宗、上千页笔录全部复制下来，详细研究案件的每一个细节问题，找出对当事人有利的辩护方向，并且对辩护词和辩护思路依据以前做刑事辩护的思路一再修改，一再补充，追求对案件精益求精。如对参加黑社会性质组织罪方面，黄克游律师在紧紧抓住当事人只负责记账、没有参加外出追讨债务的关键要素，辅以当事人系与主犯邱某的亲属关系才受到优厚待遇的因素，依法做无罪辩护，彰显了其被卷入此案的无辜和无奈元素，并在庭审中对控方未按照两高一部2009年7月15日《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》的要求提供全程录音、录像进行了辩驳。如对非法经营罪方面，针对公诉人的放高利贷系非法从事资金支付结算业务的指控，黄克游律师庭前查询了大量资料和类似的案例，在辩护词中对什么是“支付结算业务” 、“非法从事资金支付结算业务行为”作了精准的定义，有力的驳斥了相关指控。精心的准备使案件向预期的方向发展，其关于非法经营罪的辩护意见也得到了其他律师在庭审中的引用和强调。
　　最终，虽然基于各种因素当事人没有被完全判无罪，但公诉方指控的非法经营罪被法院认定不成立。对这样的结果，当事人的家属相对还是能接受的，所以对辩护人的工作还是相当的满意。

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