如何认定贩卖毒品罪的居间行为与代购行为？

一、案情简介

案发当日，王某给锁某打电话让其购买500元的毒品。后锁某通过qq记录和电话联系，让张某为其购买毒品，张某先说没有，但其与锁某通话的内容被与其一同在网吧上网的朋友韩某知道。韩某讲其有毒品，张某遂与锁某联系，谈好购买一小包毒品500元的价格，并约定见面进行交易。张某帮助韩某将毒品送到约定地点，与锁某、王某等人正在进行交易时，被公安机关现场抓获，缴获毒品0.83克、毒资500元。后经鉴定，所缴获毒品中含有甲基苯丙胺成分。

二、争论焦点

第一种意见认为张某在毒品买卖双方之间起到了牵线搭桥的帮助作用，是居间介绍行为，其主观上希望毒品买卖双方交易行为成功，客观上促成了毒品买卖双方非法交易行为的完成，应以贩卖毒品罪的共犯论处。

第二种意见认为虽然张某的代购行为在贩毒者和吸毒者之间的毒品交易中起了积极的帮助作用，促成了毒品交易行为的完成，但其主观上不是为了牟利，代购的毒品数量也未达到构成非法持有毒品罪的最低数量标准（10克），其行为不构成犯罪。

三、关于毒品交易的居间行为和代购行为的认识

毒品交易中的居间、代购行为具有相当的社会危害性，但由于该类行为情况复杂，还应当在共同犯罪理论的基础上区别各种情形予以区别处理。

（一）毒品的居间行为

毒品交易中的居间行为，通常是指在毒品交易双方之间进行介绍、联系，以实现毒品交易为目的的行为，交易双方的主体是贩卖者和买毒者。从实践中来看，毒品交易的居间行为可以分为三种情形:一是为贩卖毒品者介绍购买毒品者;二是为购买毒品者介绍贩卖毒品者;三是同时具有为贩卖毒品者介绍购买毒品者和为购买毒品者介绍贩卖毒品者两种性质的在贩卖毒品者与购买毒品者之间联系、撮合的行为。第一种情形中，居间人实际是贩卖毒品者的帮助者，其主观上具有帮助贩卖毒品者的直接故意，客观上促成了毒品交易，是典型的贩卖毒品者的共犯，应当认定贩卖毒品罪。第二种情形中，居间人的行为在客观上促成了毒品交易，对贩卖毒品者的贩毒活动起到了帮助作用，具有社会危害性，但是从主观上看，居间人没有明确的帮助贩卖毒品者的直接故意(当然如果居间人明知购买毒品者是为卖而买则另当别论)，更多的是为帮助购买毒品者达到消费毒品的目的，主观恶性相对较小，因此对于这种帮助购买的行为原则上不能以贩卖毒品的共犯认定。同时，第二种情形虽然主观上主要是帮助购买，没有帮助贩卖毒品的直接故意，但对于实现毒品交易也存在着放任的心态，因此，在居间人介绍的人数积累达到一定程度(可以多人为标准)后认定其主观具有较强的帮助贩卖毒品的间接故意，主观恶性较深，社会危害性大，从而应当认定其为贩卖毒品的共犯。第三种情形中，居间人同时具有帮助贩卖毒品者和购买毒品者的主观故意，实践中，娱乐场所服务人员与贩卖毒品者熟识或有默契，为购买毒品者介绍的情况就属此种情况，由于这种情况也具备帮助贩卖者的特征，因此也应当认定为贩卖毒品者的共犯。

（二）毒品的代购行为

毒品代购行为是指代购者应他人委托而介入交易的行为，一般以自己或者委托者的名义帮助购买毒品，代购的交易主体是卖毒者与代购者。从本质讲，由于委托者和代购者二者是一种委托关系，代购者的交易行为要受委托者的约束。代购行为应当分为两种情形，一是有偿代购;二是无偿代购。第一种情形中，代购者代购毒品转交购买毒品者并赚取利润，其本质就是一种贩卖毒品的情况，因此，对于有偿代购毒品的行为应当认定为贩卖毒品行为。第二种情形中，无偿代购显然是一种帮助购买毒品的行为。根据《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》关于“有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，数量超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准（10克），构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪”的立法原意，购买毒品者除了特定情况下可以按照非法持有毒品罪定罪之外，一般都不追究刑事责任，所以追究代为购买者非法持有毒品罪以外的刑事责任，显然不公平。但是如果为多人代购毒品，代购者的主观恶性、社会危害性均达到刑罚标准，则应当认定为贩卖毒品犯罪的共犯。

两者区别重点在于，一是交易主体不同，居间介绍是居间人从中撮合，致使交易完成，故交易双方是贩毒者与购毒者，而代购毒品是为他人购买毒品，故交易主体是贩毒者和代购者；二是委托方不同，居间介绍可以接受贩卖者或者购买者单方亦或双方的委托，而代购只是接受购买者的委托。   

综上分析，无论是居间介绍还是代购毒品，只有中间人不以营利为目的，接受购买者的委托，在明知购买者系用于自吸的情况下，帮助向上家购买毒品的情况，才不构成贩卖毒品罪。中间人接受贩毒者的委托居间介绍毒品交易或是明知购毒者用于贩卖而帮助代购，无论是否营利，均构成贩卖毒品罪。

四、证据分析

笔者同意第一种意见。

本案中首先是锁某让犯罪嫌疑人张某为其购买毒品，张某因为没有毒品，拒绝了锁某的提议，没有接受锁某的委托，因此为锁某代购毒品的行为不成立。后来，与张某在一起上网的朋友韩某知道二人的电话内容后讲他有，张某此时与韩某达成意思上的联络，遂与锁某联系毒品交易的价格、地点。虽然韩某没有与锁某之间直接联系，但由于张某的积极联络，促成了双方的交易行为，其后的交易行为也是由张某代替韩某与锁某共同完成。这显然是一种居间行为，属于居间行为的第一种情形。张某做为居间人，实际是贩卖毒品者韩某的帮助者，接受贩卖者韩某的委托，而介绍毒品交易，无论是否营利，均成立贩卖毒品罪的共犯。

从共同犯罪的理论来分析，韩某得知锁某需要购买毒品时，产生将毒品卖给锁某的想法，积极追求毒品犯罪交易行为的产生，其主观上具有贩卖毒品的故意。张某明知韩某有非法销售毒品的故意，没有表示反对，反而积极的进行联络，具有明显的帮助韩某贩卖毒品的共同意思联络，并且认识到自己的行为是帮助韩某运送毒品、收取毒资，最终促成了毒品交易行为的完成，具有共同的销售毒品的行为,属于共同犯罪理论当中的加工行为。因此，韩某和张某二人的行为符合贩卖毒品罪共犯的构成要件。

另外，本案的证人锁某接受吸毒者王某的委托，为其代购仅用于吸食的毒品（不足1克），王某明确表示支付500元的毒资，并且锁某与张某议定的毒资也是500元，这充分说明锁某没有以营利为目的，属于代购行为的第一种情形（无偿代购）。根据《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，且毒品数量未超过《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定数量最低标准（10克），不以犯罪论处。显然，锁某作为本案中的毒品代购者，符合上述规定，不构成犯罪。