挪用资金罪若干问题探讨

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发表于 2013-5-17 15:23

本帖最后由 律政佳人 于 2013-5-17 15:23 编辑

　　挪用资金罪是1997年修订刑法新增加的罪名。根据刑法第272条第1款的规定，挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。本文拟就挪用资金罪司法认定中的几个问题略作探讨。
　　一、私营企业业主能否构成挪用资金罪
　　根据刑法规定，挪用资金罪的主体是公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的人。由于在实践中有些私营企业的业主或投资者也直接参与企业的经营管理活动，由此便引发了一个问题：这些私营企业业主或投资者利用职务之便挪用本企业资金，数额较大、超过三个月未还的，或者挪用资金虽未超过三个月但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，能否成立挪用资金罪？
　　对此，理论界有肯定和否定两种观点。持肯定观点的学者认为：首先，根据刑法第272条的规定，本罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，私营企业的业主或投资者直接参与企业经营管理活动的，应认为其也属于企业的“工作人员”，自然可以成为本罪主体。其次，业主或投资者的资金一旦注册成为企业的资本后，就不再是业主或投资者的个人资金而是企业的资金了。以公司为例，在公司的财务报表中有资产、负债及所有者权益三项。股东的钱进入公司后是作为公司的资产和所有者权益的形式存在的。除非公司有利润分配给他，除非公司破产，除非他退出股份，否则，他只拥有公司股份，而不直接占有或拥有公司的资金。因此，私营企业业主或者私营公司股东挪用本企业或公司资金的，就侵犯了企业或公司的财产权，可构成挪用资金罪。否定观点则认为，从我国现行刑法的规定来看，挪用资金罪属于侵犯财产权的犯罪，私营企业的资金属业主所有，因此业主挪用本企业资金的，不过是所有者对其所有的资金的一种支配或处分行为，不存在侵犯财产权的问题，自然不构成犯罪。
　　笔者认为，对这一问题不可一概而论，而要分析具体情况。由于挪用资金罪属于侵犯财产权的犯罪，要认定私营企业业主或投资者挪用企业资金的行为是否构成挪用资金罪，关键是要确定业主或投资者与企业的财产之间是否具有直接的所有与被所有的关系以及挪用资金的行为是否对财产所有权构成了侵犯。
　　私营企业（这里所说的“企业”是广义上的企业概念，即包括公司在内的企业概念）从责任形式上，可分为两类：一类是依法取得法人资格的私营企业（主要是公司）。在这类企业中，投资者对企业的投资就成为企业的资产，企业的资金支配必须以法人的名义进行，投资者的个人财产与企业资产是相分离的。投资者只享有所有者权益，而对其所投入企业的资金没有直接的所有权。企业法人以其全部资产对企业的债务承担有限责任。因此，在这类企业中，企业业主或者投资者挪用企业资金的行为无疑侵犯了企业的财产权，可构成挪用资金罪。第二类是非法人的私营企业。具体又可以分为两类：个人独资企业与非独资企业。我国《个人独资企业法》第2条规定，“个人独资企业是指依照本法在中国境内设立的，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”就个人独资企业而言，业主对企业全部资产享有直接的所有权。因此，业主挪用企业资金并不涉及侵犯财产所有权的问题，因而不应构成挪用资金罪。就非独资企业来说，多表现为合伙。我国《合伙企业法》第2条规定，“合伙企业是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。”该法还规定，“合伙企业的财产由全体合伙人依照本法共同管理和使用。”对合伙财产的支配和处分须经全体合伙人的同意。合伙事务执行人未经其他合伙人的同意而擅自挪用合伙企业的资金的，就可能侵犯整个合伙企业的财产所有权，因而构成挪用资金罪；但如果是全体合伙人经过协商，同意将合伙企业的一部分资金挪作他用，则属于合伙企业对合伙财产的处分行为，不存在侵犯合伙财产所有权的问题，也就不构成挪用资金罪。因此，就非独资的私营企业而言，关键是看业主或投资者挪用资金的行为是否对企业的财产所有权构成了侵犯，这一原则对其他形式的非独资企业也同样适用。
　　值得注意的是，有人认为，私营企业业主或者投资者挪用资金的行为虽然在某些情况下并未侵犯财产所有者的所有权，但可能导致债权人的利益受到损害即全部或部分债权得不到实现，从而间接侵犯了债权人的财产所有权，因此这种情形应构成挪用资金罪。笔者认为，这种观点有失妥当。如前所述，私营企业业主或者投资者擅自挪用资金但未侵犯财产所有权的情形只可能存在于该企业是非法人的情况下，而就该种情况而言，无论是个人独资企业还是合伙等非独资企业，业主或投资者对企业债务都承担无限责任（合伙人承担无限连带责任），如果企业资产不足以清偿债务，业主或投资者应以其个人财产清偿（合伙企业则由各合伙人的个人财产清偿）。债权人的利益一般来说不会因此受到实质性的损害。再者，债权和所有权是性质不同的两个概念，即便债权人的债权因为该挪用资金的行为而不能得到全部的实现，也只是债务的追偿问题，而非所有权纠纷，不可将二者混为一谈。
　　二、挪用资金罪客观方面的两个问题
　　挪用资金罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。关于本罪客观方面的特征，有以下几个问题值得讨论：
　　(一)如何理解并认定“超过三个月未还”中的“未还”？
　　根据刑法第272条第1款的规定，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的，构成挪用资金罪。这是挪用资金罪的行为表现之一。如何理解“超过三个月未还”？我国刑法理论界存在两种观点：一种观点认为，“超过三个月未还”是指从挪用之日起三个月内没有归还挪用款项。具体包括案发时尚未归还挪用款项并且时间已经超过三个月，和案发时已经归还、但归还时已经超过三个月这样两种情况。至于挪用资金超过三个月但在案发时已经归还的，只能作为影响量刑、相对从宽的一种情节。另一种观点则认为，“超过三个月未还”仅仅是指挪用时间已经超过三个月而在案发时又尚未归还这一种情况。如果挪用数额较大的本单位资金虽在三个月内未归还，但是在案发前已归还了，不宜作为犯罪处理。因为，如果认为挪用数额较大的本单位资金超过三个月即构成犯罪，那么，法条中的“未还”二字就纯属多余，应写为“超过三个月”即可。
　　笔者赞同第一种观点。理由在于：首先，第一种观点比较符合法条的字面含义。从“超过三个月未还”的字面含义来理解，应是指行为人挪用资金的时间超过三个月而仍没有归还，即在三个月内一直都没有归还资金。至于说用“超过三个月未还”而不用“超过三个月”的表述，其实只是表述习惯问题。其次，从行为的客观危害来说，挪用资金罪所侵犯的是单位资金的所有权和单位的资金管理制度，只要行为人挪用本单位资金归个人使用，超过三个月，就已经对法益造成了侵害，而其是否在案发前归还，都不应该影响犯罪的成立，至多只是量刑时应予考虑的一个情节。况且，案发时间有早有晚，假定某甲挪用本单位资金1万元，三个月后尚未来得及归还即案发，依法被定罪处刑；而某乙挪用本单位资金5万元，历经数年都未被发现，在案发前归还，依上述第二种观点，对某乙不应定罪处罚。这显然有失妥当，违背了罪刑相适应原则。第三，就某些司法解释的规定来看，也并未将案发前是否归还作为区分罪与非罪的界限。例如，1998年4月6日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，“挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。……挪用公款数额巨大，超过三个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。……挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，……在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。”这一规定说明，行为人是否在案发前归还挪用的款项，只影响量刑而不影响定罪。虽然该规定不是专门针对挪用资金罪的，但挪用公款罪与挪用资金罪在行为方式上有很多相似之处，该解释对于挪用资金罪的认定无疑具有重要的参考意义。第四，有的学者认为第一种观点有打击面过宽之嫌，而第二种观点缩小了打击面，比较符合司法实践的需要。 事实上，立法者没有将挪用本单位资金归个人使用的行为一律规定为犯罪，而是在数额和时间上作出一定的限定，应该是已经考虑到了缩小打击面的问题。而且，依照认定犯罪的一般原理和步骤，在认定挪用数额较大的单位资金归个人使用，超过三个月未还的行为是否以犯罪论处的问题上，不仅要依据刑法第272条第1款的规定，同时还要结合刑法第13条“但书”的具体规定，对于那些情节显著轻微、危害不大的挪用资金行为，不以犯罪论处。而支持第二种观点的学者在主张“‘超过三个月未还’仅指挪用时间超过三个月而在案发时尚未归还的情况”的同时又认为，情节严重、危害巨大的挪用行为，即使案发前已经归还本息，也可以追究刑事责任。这不仅在定罪逻辑上是混乱的、倒错的，而且有任意入罪之嫌。所以，笔者认为，对于“超过三个月未还”中的“未还”应理解为从挪用之日起三个月内没有归还所挪用的资金。挪用数额较大的单位资金归个人使用，超过三个月的，无论在案发前是否归还，都应依法构成犯罪；如果行为人在案发前全部归还的，可以从轻处罚或者免除处罚；但是，情节显著轻微、危害不大的，可以不作为犯罪论处。
　　(二)如何区分“营利活动”与“非法活动”？
　　我们知道，营利活动与非法活动之间存在着一定的交叉，营利活动有合法与非法之分，非法活动又有营利与非营利之别。某些活动从其本身的性质来看是合法的，但如果某些主体从事这一活动，则是违法的，如，正当的营业活动是合法的，但如果国有公司、企业的高级管理人员自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，则是违法的。那么，国有公司、企业的高级管理人员挪用本单位的资金，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业的，应认定为挪用本单位资金进行营利活动还是非法活动？
　　根据刑法规定，挪用本单位资金后的具体用途不同，其定罪处刑的条件也就有所不同，因此正确区分营利活动与非法活动的界限，就关系到挪用资金罪的定罪量刑问题。所谓“营利活动”，是指通过一定的投入而谋取利润或其他货币收益的活动。包括为了实现谋取利润的目标所进行的一切生产、经营活动，如挪用本单位资金存入银行、用于集资、私人放贷、购买股票、国债或者兴办企业、从事生产经营等等，而且，为这些活动服务的活动，如购买生产用的原材料、机器设备等，也都属于这里所说的“营利活动”的范畴。 应当注意的是，这里的“营利活动”仅指合法的营利活动。而所谓“非法活动”，不仅包括违反工商、海关、税收、治安等经济、行政管理法律、法规的一般违法活动，如挪用资金进行无照经营、放高利贷、嫖娼等，还包括各类犯罪活动，如走私犯罪、贿赂犯罪、毒品犯罪等。“非法活动”是就该活动本身的性质来说是非法的，是法律所不允许的、禁止任何人从事的活动。因此，凡是挪用资金进行非法活动的，无论营利与否，一律都应当按照“挪用本单位资金进行非法活动”的情形处理。
　　法律禁止国有公司、企业的高级管理人员自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，但是，就此类营业活动本身来说，是合法的经营活动，只是法律不允许具有某种特定身份的人从事这种营业活动而已。因此，国有公司、企业的高级管理人员，挪用本公司或企业的资金，经营与本公司或企业同类的营业的，其行为不属于“挪用本单位资金进行非法活动”，而应按“挪用本单位资金进行营利活动”的情形予以处理。
　　

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