高XX涉嫌职务侵占罪律师意见书

深圳市龙岗区人民检察院：

    广东深长城律师事务所受高XX家属委托，指派刘平凡律师依法参与贵院承办的关于高XX涉嫌职务侵占罪一案的刑事诉讼活动。为贵院能够更好地洞悉事实真相，查明案情，客观、公正地提起公诉。本律师会见了被告人高XX，认真研究了公安机关的起诉意见书，现依据我国的相关法律规定，对本案出具该律师意见书，请贵院充分考虑并采纳。

一、公安机关认定的事实不真实。

（一）、被告人确实炒了甲公司的单，但是所涉差额远没有284356.78元。

经会见得知：被告人在甲公司工作期间，因私欲确确实实将南非-GUS、保加利亚-BIMICO、津巴布韦-CPM等几个边远国家的甲公司极少联系的几近放弃的小客户订单未直接下在甲公司，而按国内同等市场价格以乙公司、丙公司两公司的名义下单给甲公司，再转售给该外国客户。这一行为从某种意义上说并未给甲公司造成任何损失，并且该几笔差额据高XX本人交待也只不过五万余元，远没有公安机关认定的284356.78元那么严重。

（二）、乙公司、丙公司两公司向甲公司订货并非是以“低价”。

乙公司、丙公司从甲公司购置的所有货物均为双方协商一致的结果，同时也在甲公司正常的价格范围之内，甲公司作为独立的法人主体，其对其产品的定价享有完全的自主权，以低价之说不符合事实。

（三）、公安机关认定的284356.78元中，大部分金额是被告在外兼职的合法收入，不应认定为职务侵占。

经会见得知：被告人在甲公司工作的同时，曾兼职于乙公司。被告人应邀以其熟练的外语水平为乙公司开发客户，协助乙公司开展对外贸易。被告人在乙公司兼职期间，开展业务所涉产品有的从甲公司购买，有的是向同行的其他公司购买。而乙公司作为依法注册的民事主体，其正常的商业活动受法律保护，故其从甲公司支付同等价款采购货物，再卖给自己的客户从而获取收益，这是正常的经营活动。作为被告人兼职工作，付出劳动理应得到回报。该回报与甲公司没有任何关系，又怎能说是职务侵占?

同时，即使部分客户曾在甲公司购过货物，也明确的知道乙公司与甲公司为两个不同公司，却仍然向乙公司订货，显然是基于对高、王的信任及产品的满意，属于正常的经济行为，甲公司无权认定乙公司侵犯了其权利。

基于以上事实，本律师认为：

首先，从职务侵占罪的犯罪构成来看，职务侵占罪侵占的对象应该是公司、企业、或者其他单位的具有自然形态的动产、不动产，以及类如电力、煤气、天然气等不具有自然形态的无形财产，而被告人炒公司极小的单，涉及的是公司的商业秘密，这类无形财产不同于前述财产，不应作为职务侵占罪的犯罪对象。因此，本律师认为被告人的行为是否构成职务侵占，有待商榷。

其次，针对案件所涉的284356.78元中绝大部分是由乙公司、丙公司联系客户、接单贸易的金额，不应认定与甲公司有关：

1、乙公司、丙公司有权利以自身独立法人的资格联系互联网上的任何公众客户。甲公司不能以某客户曾在其公司下过订单即认定该客户为其独享客户，继而向该客户的其他供货方主张索赔权利。

2、取得相应的收益是基于合同履行的基础之上的，甲公司未履行乙公司、丙公司与国外客户签订的合同中所规定的提供货物的义务，故由此所产生的收益甲公司也不能主张任何权利。 

3、根据民法通则规定货币所有权发生转移依据于交付，国外客户将款项转至提供货物的公司，符合市场交易原则，对于货币的所有权，甲公司从开始就没有占有过，所以这部分收益与甲公司毫无瓜葛。

再次，被告人主观恶性小，给甲公司并未造成实际意义上的损失，且其所得金额较少，本律师认为此案适用民事法律调整更为适宜。

二、货物快递费是被告人在甲公司正常的工作开支。

关于公安机关起诉意见书中提及的客户货物快递费，被告人在会见时告知本律师——该款是其在甲公司工作期间正常的业务支出。

众所周知，做外贸业务，都要先快递寄发样品给客户，客户确认后才能下单。如不确认，样品收不回，快递费也要浪费。被告人是甲公司主管外贸的经理，所有公司向外发送样品都由其一人经手负责，故而出现与其相关的快递费用，实属正常。可是本案受害人甲公司见被告人要离开其公司，就不承认这几笔生意没有做成但实际发生过且已通过公司核实并报销的快递费用，并以此为由向公安机关报案称被告职务侵占。公安机关也不加以认真侦查，武断认定该几笔快递费用同属于职务侵占范畴，显然是不能成立的。

以上律师意见，恳请充分考虑并采纳！

此致

深圳市龙岗区人民检察院

辩护人：刘平凡律师              

二OO六年十月十一日

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