张燕生律师谈刑事辩护的基本方法

　　核心提示：刑事辩护的基本方法到底有哪一些呢?其实谈到方法，有很多。但方法不是最重要的，重要的就是借助于这些方法，你能够发现问题，能够抓住案件的要害。以事实为根据，以法律为准绳，就这两句话看似简单，学问全部在这个里面，案件的复杂性，多样性，就决定了你能够弄清事实和熟练的运用法律的难度。所以在法庭上说出来的每一句话都必须要有根据。用什么根据，第一个是事实根据，第二是法律根据。我们的方法，一个是要熟练的掌握法律，要运用这个法律，第二个是熟练的去能够弄清楚事实。

　　张燕生：大家好!刚才陈老师讲的非常精彩，听了也是非常受启发，我刚才跟陈老师说你的标题应该叫夹缝中的辩护，律师的生存环境是非常的不好，非常的艰难。无罪辩护在中国这个空间也是非常的小，我们在法庭法官听到了你要做无罪辩护，立刻满腔怒火，首先把当事人的势头要砸下去。但是我还是同意陈虎老师说的，这得有一个原则的。如果说它确实死罪，这要客观做罪轻的辩护，确实是无罪的那么我们应该坚持原则。前不久碰到一个律师去最高法院办申诉的案子，说吓的她不行了，腿打软。说正好赶上截访，外面的车进来了以后，一群人七八个人会围住一个上访人，说你是哪儿的咱们出去聊，她说我不去，周围这些人眼色一使抬起来往外拖出去扔在车上，把那个女士吓的腿都软了，我说怎么不拍下来，我说这是一个珍贵的历史镜头，吓的说不出话来了。

　　当时跟她说了，我说你是幸运的，你是最幸运的一个，因为在这个之前律师一块全部弄走了，就是要清场，一个人都不能留，到了关押地点然后再去挨个的甄别，是律师的拿律师证出去。现在我的深刻体会就是错案非常的多，否则的话不会有这么多的人上访，中国的老百姓非常的可怜，其实非常能忍耐的，他们到了这样老百姓就这样冷的天在外面搭着窝住着上访，他们心中有苦难有冤情一定要申诉。所以说从上访可以看到，很多的案件是需要我们律师去尽力。所以这个刑事案件，我最大的体会就是它关系到了人的生命和自由，哪一个家庭里面谁也不愿意，他要是说病死了心甘情愿，但是他被扣上了一个强奸的帽子被判了死刑，这一个家族，一个村子，一个地区的人都是不能忍受的。在我做过的这个案件当中，很多的家属说真的，当事人的父母，尤其是年迈的父母，去世了大概占了50%，我所有的案件当中他们的亲人走的，少则走一个，多的走好几个，这一个人可见一个刑事案件牵动多少人的心，这不是一个人而是一个家族，一个家庭，一个群体。

　　而且这种不满的情绪会扩散到整个的社会，所以说这个刑事辩护律师责任非常的重大，我一直在想啊，其实在现在的力量的对比上，那么公检法他们的力量是非常强的，这是强大的国家机器，从力量对比非常悬殊，我们律师是手无寸铁，我们坚信我们有深厚的底蕴，我们有着强大的动力，或者说我们有强大的这种支持和依靠，就是人民群众，是我们每一个人的心中对于公平和自由的这种追求，因此这些也是我们刑事辩护律师努力的一个最重要的动力。

　　今天因为时间也是比较短，要讲起来其实可讲的东西很多，怎么在一个多小时讲一些什么，我想就讲一下最基本的吧，因为我们刚才陈老师讲的特别好，下面我想我们回到了我们每一个人，因为我知道了我们在座的都是律师，我们每一个人可能要去承接一些刑事案件，那么我们回到我们自己办公室来，我们坐下来当我们手里抱着这些案卷的时候我们应该怎么办，这样今天我想讲一下关于刑事辩护的基本方法。

　　那么我特别想问，一个律师是不是会办案子，大家从什么地方能看出来，你们觉得呢?从哪儿可以看出来这个律师它还挺有能力会办案的，你们认为呢?我觉得可能都没有说，我想可能会认为它法庭上侃侃而谈，其实我认为不是的，从律师办案的这个卷宗当中，就可以看出来这个律师他是不是会办案，就像你会不会做数学题一样，不是看你的得数而是看你的公式，运算的公式怎么从A推到了B，内在得一个一系列逻辑关系，运作公式做数学题一定要把运算公式写在草稿纸，老师看草稿纸，就是因为运算公式可暴露你运算的过程，可以检查你的错误这是非常重要的。

　　律师办案也是同样的，卷宗是十分十分重要的。我在不久前我接了朝阳区一起法律援助的案件，那么在这个案件当中正好明后天开一个国际的法律援助研讨会，正好我也在这儿做，我本来想题目是因为我做那个案子呢，现在已经改了，咱们现在法律援助在北京已经达到二千块钱了，在法院但是我在朝阳现在还是五百块钱，我跑了很多次了，然后我就计算出了我的这个全套的路费，本来想写一篇法律援助的成本，这样我就到了朝阳法律援助中心，我跟他们联系我说找一些卷宗来看，但是看完了卷宗以后呢，我不再想写关于法律援助的成本问题了，因为我不仅仅是法律援助的费用问题了，我在看了这些卷宗以后我内心应该是非常的伤心，连500块钱都不值，实事求是的说，虽然现在给的很少，给了500，但是我认为有很多法律援助的律师，连500块钱都不值，差不多有10%的律师这个案卷当中我查了102本卷，在这个卷宗当中大约有10%的律师没有预审卷，没有阅卷笔录，没有会见当事人，辩护词有两句话，第一被告人未成年，第二被告人态度好。做的相对比较好的，大约有10%左右，剩下的除了那些应该说我实在看不下去的占了27%，剩下的那个60%多呢，说真的都叫勉勉强强，我给他没有算最差的，比如说有118本卷的案卷，那么这个律师印了10篇纸，有4本卷的案件律师印了二篇纸，这个都算好的了，我没有算差的里面。所以从这个法律援助这次调研，我看完了以后还是比较痛心的，这个问题在哪儿，责任心是一个方面，另外我的感觉还是很多的律师是不会办案的，从卷宗当中可以看到，很多的律师不会办理刑事案子。其实有很多的律师，他虽然在法庭上他说了，他是未成年人，他认罪态度好，你说他提出了两点错了吗?也没有错，法院全部采纳了，判决书上写本院全部采纳辩护人的意见，在最后还有法律援助中心的一个评估表，我不知道外地应该也有吧，北京都是有的，法律援助中心对每一个受援人员找他们去问他们的满意度，我看了一下满意和非常满意的除了有一件是没有表态，就是我们那件因为我那件没有做完，我把我的也算进去103件，除了我的之外，只有一件表示不满意，剩下的99%的都是满意和非常满意。

　　但是这是不是就意味着你就会办案了呢，我认为不是的，因为从卷宗可以看到呢，它不会办，因为在这个卷宗当中我们看不到他的辩护观点形成的这样一个脉络。其实有人说呢，刑事辩护非常的简单，很多的律师说做刑事很好，钱来的快三趟活就完了，阅卷、会见、开庭。但是事实上有这么简单吗，三趟活的背后还有一些什么?那么一个17岁少年在车上扒窃了二千块钱在车上抓获认罪了，这种情况未成年态度好，这样的一个辩护。那么你作为一个职业律师，你的标准是什么，刑事案件和其他的案件有很多的区别。刑事案件我做了这么多年，我做职业律师将近20年，还做过十几年的刑事法官，总计刑事里面加起来有30多年，那么累计我觉得呢，应该说我最大的体会就是刑事案件其实涉及到了各行各业，各个领域。刑事案件还是非常的复杂，看似简单，就像开车似的，那个越老的司机越觉得难，开一年车的司机最好了，开了20年的车你问那个师傅上路小心谨慎，做刑事也是，做了很多年发现刑事案件不好做。

　　就是说我们不能满足于未成年认罪态度好，这样的一个低标准。那么刑事案件是具有多样性和复杂性的，因此它就构成了刑事案件的复杂性和刑事辩护的难度。很多的律师不会办案子，包括了很多的老律师，你比如说我曾经有一个案件，跟一个还是挺知名律师我们办的一个受贿案，检察院把这个案子做的非常漂亮，这个卷我们一块看，看完了以后这个律师给我打电话说，这个事怎么办呢?他说我看完了没得说啊，都不知道说什么，其实这种体会我觉得每一个人可能，我觉得在座的大家都会有这种感触的。

　　我还遇到过一个法学博士，到我们所里来实习，我说办卷你看看，看完了我说你有什么感触，他说张律师太可恨了。这个人太坏了，但是我说你是律师，你从律师的角度怎么看?另外我们实习的也有一些民商的硕士在我们哪儿，也是很小的一些民事案子，后来临走的时候他说最大的感触，我发现了我学了很多年的法律，我怎么会面对着一个这么小的案子我不会做，我不知道该怎么下手，所以就是拿到了卷宗以后，今天我们大家在座卷宗抱回来了，我们到了法院去了，当然了可能没有思辨回来更糟糕了，更不知道怎么办了，卷宗拿回来了在这儿不知道怎么做，这是我们很多初学者甚至执业多年的律师共同的感受不知道怎么做。

　　我想谈的给大家介绍的就是刑事辩护的基本方法，到底有哪一些方法呢?其实谈到方法，我觉得就是目的是过河，方法有很多。游泳、划船、搭桥怎么都可以，只要你能过去方法不是最重要的，重要的就是借助于这些方法，你能够发现问题，能够抓住案件的要害。以事实为根据，以法律为准绳，就这两句话我觉得所有人都知道，小学生都知道，但是看似简单，我觉得我的体会学问全部在这个里面，这个案件的复杂性，多样性，就决定了你对事实能够弄清事实和熟练的运用法律的难度。所以有的时候我经常对我们所里的律师，包括了我的助理会跟他们说，你在法庭上说出来的每一句话都必须要有根据。用什么根据，第一个是事实根据，第二是法律根据。我想谈我们的方法，一个是从法律要掌握要熟练的掌握法律，要运用这个法律。第二个是熟练的去要能够弄清楚事实，我先谈第一个，关于法律根据。

　　我在朝阳区法律援助中心做的这样一起法律援助案件，这个名是非法经营案。是什么内容呢，是他们代理经营香港金银贸易场的一个正式合法会员，在中国大陆通过网络来炒伦敦金这样的一个案件，这样一个案件网上可以搜到是相当大的，我们是一些代理而不是主犯，就是香港的这些人会员也被抓了，但是厦门有八千多代理，光北京抓了三百多人这是我从网上看的。我的当事人就是其中的一个代理公司，他是一个公司的董事长，这个案件说真的我认为是有一定的难度，在初步阅卷了以后，我当时罗列了一些问题，这个案件看完了以后，有人说这个有什么难的，我想说的就是，其实刑事案件真的是涉猎的面太广了，你可能是一个医学博士，但是你遇到了医学的问题，可能今天遇到的说就是一个问卷，可能明天就是一个上市公司，可能后天是一个投毒的理解，对于毒化的分析这个太复杂了。汽车的制动，这里涉及到了行行业业，这个案件涉及到了伦敦金，现在说伦敦金大家有几个知道的，可能搞期货的人知道，经常炒货的人知道，但是我们做刑事辩护的我们是不一样的，所以我们可能会面临我们并不熟悉的领域。所以说在这个案件我初步的看完了案件以后，我确定了一个在我辩护思路确定之前我认为有几个问题必须先弄清楚，这是我的案卷材料带过来了。这家公司是如何操作他们香港公司的黄金业务，具体的流程是什么，操作程序是什么，方法是什么，怎么开始的这项业务，被告人在这个当中有什么作用。

　　我还得提出这项业务的性质到底是什么呢?这家被处理的投资公司，在操作这项业务的时候，它是否符合法律的规定，它的经营范围是什么?我又提出了，按照当时的法律，是不是对这项活动有明确的限制，是怎么规定的，因为它毕竟操作的就是前两年的事情，对吧?那么法律当时的规定是什么呢?他们这家投资公司，这个操作的方式是否违规违法违纪呢，还是说存在着一个灰色地带，因为这个灰色地带可能就是我们律师的空间，是我们一个去严格进行审查和我们可能要选取辩护点的一个很重要的空间，这个灰色地带。

　　还有像他这样的公司，在全国大概有多少，他们是不是都是属于受害人，结合这个案件的事实，我们怎么定性，如果说定性不准，那么应该如何定性，如何定罪，还是说像刚才陈老师说的，如果说不是这个罪，它会不会是其它的罪，还是说就是无罪，如果说是无罪那么你无罪的理由到底又是什么呢?你的法律根据是什么，你的理由是什么，如果说有罪，那么罪名如果成立的话，那么就是有罪辩护，还得考虑到了有没有法定的或者说酌定的这样一些从轻的条件，具体是什么，初步看好像有一点像自首，那么自首要进行检查，像单位犯罪，单位犯罪再具体的去查。

　　另外起诉指控数额700多万，这数额准确吗，对不对?有多大的出入呢?我这个被告人排在第一位，第一位合适吗?还有就是量刑的意见，如果说构成了犯罪，对他的量刑意见是什么，我们拿出的量刑意见有哪一些根据。我们是不是同意检察院的量刑建议，然后我就提到了，只有在这些问题确定之后，开始拟定与当事人谈话沟通的方案，确定我们辩护的基本方法，这些问题不解决，你上来说做无罪和有罪都是错的，因为没有根据。我赶紧向法院索要证据目录因为没有，那么这个题目我把这一堆问题都罗列出来了以后，我们就分头开始了包括了跟我的助理，我们开始了大规模的搜索，我们搜索了这个范围相当广泛，就是这个案件其实我们在做了相当大的一部分工作量在查，查什么呢?与本案相关的信息，因为现在其实我们现在很好的就是有网络这样的一个手段，我们通过了上网可以了解到，跟我这个案件相关的，和我这个案件比如说这个主犯八千多的代理，他们被处理的状况，这些被抓的情况，因为要摸清案件的背景。

　　还有这个案件大的环境和背景，在我们国家这样大的环境和背景是什么，国家对这种行为的打击的行为脉络是什么，因为这种行为什么时候开始的，东西怎么逐步演化到今天的。它这个脉络走向是什么，要了解国家的精神和政策，它到底是什么?到底有没有存在这种灰色的地带，这些都是我们重点要查的。还有大规模的，除了这些背景资料，案件信息资料之外，我们还大规模的查找国家的法律法规，其实有的时候说刑事辩护不就是225条不就是那么一条还有什么?很简单的其实大家习惯的思维就很简单了，但是事实上除了国家的法律法规，还有大量的行政法规，尤其是这样的案件，包括了证监会的，人总行的，国务院的，各个层级包括了很多的通知和办法，这种东西就是相当的多，而这种东西呢，你还需要消化，因为毕竟像我们快速了解一个跟期货相关的一些东西，包括了一些立法的情况，司法解释，除了这个之外，大规模的搜索案例，跟这个相似的大规模的搜索案例，除了这些之外，我们还搜索有关的理论文章和媒体报道，就是我们不断的在扩大，对待这一个案件的认识，我们在不断的扩大我们的认识，买了一本书证监会给期货人员考试用的一本书我们买回来，我们去研究期货的东西。

　　在经过这么大规模的搜索，那么我们最终因为这个伦敦金一搜就知道了，就是能够看出来，其实伦敦金不是期货，伦敦金就是存在伦敦几个大的银行地下金库里面的大金砖，标准的金砖，这就是现货。你买了炒的是现金和现货，黄金的现货买了以后可以交易，咱们的刑法规定期货代理就非法经营期货构成了非法经营罪，但是现货不构成，关于这个问题不是我发现的，是老生常谈07年开始伦敦金案件不断的被抓，很多的律师都提到了，伦敦金就是现货，不该处理的。但是我们通过初步的审查，我们认为伦敦金不是期货，它是现货。但是它符合关于期货交易管理条例当中的变相期货的基本特征，因为期货交易管理条例07年发布，那么它认为这是一个变相交易，变相期货可以靠到刑法关于非法经营罪里面，那么它可以定罪的，所以说我们就做了这么多的工作，最后回到了一个原点有罪辩护，我们决定的是有罪辩护，有人说了我不费你的工夫，直接就是做有罪辩护，我不要你那一堆资料，花这么多的精力和时间，最终咱们两个一个结果你是一我也是一，但是事实上呢，我比你更聪明，我比你更加简单，更加便捷我直接就做了。其实不在于你做有罪还是无罪，重要的在于你为什么要做有罪，你为什么要做无罪。当你提出来有罪观点，或者说无罪观点的时候，这句话的后面要跟着一大堆的事实和法律根据，你的话是有根据的。所以说在确定了这个有罪辩护之后，开始检索有关的单位犯罪，自首量刑规则等等的。这个案件开庭的时候，就非常的明显了，因为这是三个被告我是法律援助，另外两个律师是家属委托的，一个律师问了一句话，被告人谁谁谁，你们交易的伦敦金是现货吗?当事人说是，审判长我的话问完了，就是问了这一句话，其实这一句话我基本上都听清楚了，他的思路是什么，无罪辩护。对吧?其实这就是说明了什么，大家其实可以看出来，叫只知其一不知其二，我是很恐惧的，因为我做这个案件我真的不是知其一和其二的问题了，我们对这个领域很紧张怕自己出错，所以做了大规模的检索。这个律师提出来了伦敦金是不是现货，他看到了伦敦金是现货，但是没有看到变相期货，那么变相期货不好找，找来了你对它如何理解这是很重要的，不能听无罪辩护在法庭上很热闹，所以这就是外行看热闹，内行看门道，从这个问话可以知道这样的辩护是一个残缺的辩护。最后很委屈，其实法官不采纳，自己还委屈呢，所以可以感觉到法律法规没有吃透。

　　但是这个案件非常戏剧的，就是我们9月份开庭完了以后，这个律师说我要调查，马上当庭休庭了，法院没有动就是在忙其他的案件，因为我的辩护词做完了，就是等最后全部完毕了一辩论就可以了，结果通知12月4号开庭，这个时候我们马上就开始又投入到了这个案件当中，我还在抓紧的看啊，这个法律千万不要相信你自己，搜了这么多的东西，你千万不要以为你就把这个事做完了，真的就有了。我们这一查发现了变了，期货交易管理条例12月1号正式实施修改了，修改了12月1号实施，12月4号开庭，改的什么取消了变相期货，这和我们的案子直接相关，我们在这个之前做了很多的案件，我们认为伦敦金不是期货，不是期货就是变相的期货，变相期货取消了就是无罪，内心有犹豫，这是公安部督办的案件，不可能法律越改越轻，我们看这个法规就是这样写的。

　　而且关于期货的定义跟原来期货交易条例当中的名词解释是一致的，如果说是这样的话我们就怎么看都认为伦敦金不是期货，得做无罪辩护了，我们开始做了无罪辩护，做了一稿无罪辩护词做出来了12月2号我做出来，不踏实找很多搞期货的律师进行咨询，大多数的律师说真的，搞期货的律师都不知道这个法改了，实事求是说都不知道。另外就是一致的反映就是伦敦金就是期货，所以我们一说很纠结这个案件，就是临界这个时间到了12月3号了，我们拿不准但是必须得见被告人，因为第二天要开庭了，我跟他谈了我们的辩护方案，最后确定是他继续认罪，因为什么呢?他也不懂这个，我们都吃不准，律师来做无罪，他自己本人还得继续做有罪，但是跟法官沟通，我们要做无罪，法官说要取消你们的辩护资格，因为这是适用简化程序，要是不认罪的话，那么这个东西成了普通的程序，这个律师要被取消，所以说这个东西很纠结，法官说那么这个我也不知道改了，但是我听说这个改越改越有利于判决，越有利于定罪，所以我们心里面也是忐忑不安的，到了12月3号晚上，我们找到了一个律师他是非常权威的是中国期货总公司的一个副总裁，也是首席法律顾问。

　　他给我们讲了可以说搞期货的律师水平也参差不齐，他给我们讲的很清楚，解了我们的渴。规定的时间和规定的地点，我老说叫双规，就是规定的时间和规定的地点进行交割，我们认识有偏差的，交易和交叉是两回事的，但是我们把交易和交叉可能还是有一些混淆，因此一直到了12月3号晚上，我们调整了辩护的方案是做有罪的辩护，因为毕竟是我们在这个领域里面我们的知识也是非常有限的，但是你说那你别做了让期货专家来做吧也是不现实的，因为期货的专家不懂刑事，这个东西是很复杂的事情，所以我们只能承担这样的重任，只有我们尽责的尽最大的努力把它吃透弄明白。所以说这个案件我们最终确定了这个方案是有罪辩护，所以大家说看了费了多少的劲，光我们检索的法律法规，我在电脑里面都不算，我打印了一部分有这么厚，这是我打印出来了，这是我们检索出来的，还有包括大量的案例。其实很多人说又回到了原点，两次回到了原点，不要看这个仍然回到原点，这个过程不一样，我经历了一个非常深厚的大规模的一个检索，其实我回到原点我心里是非常坦然的，我知道了，我了解了这个案件，对这个法律上的东西是了解了。很多的律师这两次的循环完全是不一样的，观点的背后是法律根基清晰的，有了非常深厚的法律背景和依据有依托的，我们很多的律师缺少的就是这个，我为什么有的时候说不会办案，觉得一直坐在这儿拿到卷宗的时候，脑子里面的法律是什么呢?是我在大学课堂上学的那点东西，很多人有一个特点，就是我见到初学者和学生有定式思维，大家6岁开始上学一路走来的思想都是像考试，大家通常不知道自己法律不是考场可以检索，大家觉得律师要精通法律可以不看，你说什么都懂，那是不可能的，每个人都不可能做到的，所以说只有踏踏实实的查检索。

　　这样的案件应该说几乎在我的所有的案件当中，件件都凝聚着多多少少，各种背景都是这样做下来的。比如说我曾经做过一个关于偷税的案件也是这样的，这个里面涉及到的东西，你说我懂期货，我懂税吗，不能各方面都是一个专家，在这个税法上涉及到了白条等库存，纳税义务发生的时间，我需要弄懂了，赊销，赊销的纳税义务发生的时间，然后还有增值税，成本核算等等一系列的这样一些非常专业的东西，同时我检索到的法律也是很多，包括了税收征管条例还有实施细则，这一个法律够你学半天，虽然你学过，但是你仅仅是学了一点，到了你应用的时候差的太远了，增值税条例，增值税细则，条例还有实施细则，还有增值税发票使用的规定，企业所得税法，还有合理征收的办法，还有什么国家政策方面，还有什么两高几部委的解释，还有最高法院的判例等等。除了这些之外还有对事实的理解，这个案件我们花了很多的时间，也是在相当大的时间和范围内理解法律，我有的时候发现做这个案件当中，我们找会计，找税法的专家去问了，经常会发现你找很多的专家发现，专业人士也不懂，常常会遇到专业人士也不懂，而且这个案件我们发现了，当事人的这个会计，完全的不懂这个会计。所以一公司的会计要是不懂的话，真是可以害死老板，我这两个案子都是会计不懂，会计不懂会计业务，不会做成本核算跑车间主任问成本大约多少，车间主任说90%，把毛利润乘以90%，其实很多的专业人士也是会有很多的错误，这是我们当时做的一个涉税的案件。

　　还有合同诈骗案，也涉及到了金融凭证诈骗，涉及到了它金融凭证诈骗，然后造了一个假存单给人做担保，这个里面涉及到了牵连犯的问题。比如说离我们做刑事法律援助很近的案件，比如说寻衅滋事，这样的案件大规模的出现，在我们做法律援助的案件中，为了一点小事两拨人打架斗殴几十人混战，这个案件当中就涉及到了我们做的这个死了一个人，打死了。就是你瞪我一眼我瞪你一眼开始叫号了，两边开始叫人了，这边叫来人，上去说打，就把其中另外一个人打死了，这个里面涉及到了一个实行犯过限的问题，我这个案件的被告人，这一伙人他是一个外地人，他们让他逃跑了说你快跑了，结果当地人投案去了，结果他们投案的这些人呢，就把这个说轧人的人就是他现在跑了，都推在他的身上了。所以这个案件出现了什么结果呢?我那个案件的被告人后来也投案了，给他判了死缓，前面的那些共同参与打架的人判处一年两年和四年，最重的四年还有被放的了

　　原审法院判的就是实行犯过限，所以那些人寻衅姿势罪，他就是故事伤害罪，这样的罪名当中又涉及到了大量的理论问题，什么是实行犯过限，寻衅姿势罪什么情况转为故事伤害罪或者说故意杀人罪，那群人是不是就是寻衅滋事等等的，又涉及到了这样的一系列的问题。这个就是列举了几件案子，大家会知道其实法律问题大家都会在所有的律师当中，在讲这个案件的时候，大家特别注重事实部分，但是对于法律部分的深入了解，你真正的领会和理解它很难的，包括了许霆的案件，第一审律师深入的研究了这个案件，可能会提出他的观点，这个法院包括了公诉人，我发现了是有一个特点的。其实我做了这些年，公诉人如果说你在他起诉书形成之前，你跟他谈了观点还是乐意接受的，别让他形成了，他一旦形成了给你死磕，我知道错了也必须坚持到底，拼命坚持到底。你死我活，你出去了我进去了，这个东西确实是，我们尽可能深刻的把握这些东西，如果可以跟法官提前有一种，包括跟检察官有所交流，可能会是一个比较好的结果，这是关于法律的理解，这是一个方法。

　　第二个关于事实根据。

　　关于事实这一部分，我们要清楚事实，只有弄清楚事实，我们才能确定案件的性质，才能得出辩护的方案，其实这个跟陈老师今天说的其实真是完全是一致的，你首先要确定这个事实到底是什么，因为你跟法律是相关的。那么你只有在你的这个法律的框架下，然后确认一下你的事实，你的事实构不构成犯罪，如果是犯罪那就是此罪和彼罪的问题，如果不构成犯罪那就是有罪的问题，要弄清楚法律，深刻的理解了法律，弄清事实的基础之上才能做出这样的一个方案。那么怎么查清事实，这个不是谈故事，不是我们说的那位博士说的太可恨了这个人太坏了，这个被告人怎么那么坏，那么残害一个受害人，其实我们不是在看这样的一个故事。

　　刚才谈到了寻衅滋事的案件，明确什么是实行犯过限，什么是寻衅滋事和伤害以后，那么就理清了事实，当时也是罗列了很多的问题，是我需要了解到的。实行犯过限涉及到了教唆者教唆是不是盖然性的，那么他怎么说的，因此我必须要了解到，这个起因是什么，这个主犯怎么把人叫来的，如何纠集的，当时现场怎么说的，混乱当中怎么说的，别人怎么理解的，他是概念性的还是具体所指的，每个人在打架当中，他们每一个人都有什么行为?

　　是谁轧了致命的一刀，这个案件还涉及到了大量的伪证，还有一个自首能不能认定的问题，我把这些问题罗列出来了以后，应该说涉及到多复杂呢，这一个行为我举一个例子，我把这张纸现在这样扔出去了，大家看这张纸飞出去的弧线，这就是一个案件事实发生的从起到终的过程。这个时候再去看证人证言，你会发现因为这儿没有黑板，那么在这样一个弧度，就是整个案件发生的过程当中，每一个人的证言有从始到终的，也有人看了一段，也有人看了一个头没有尾，还有人只看了中间这一段，如果看证人证言就是多层次的很多种。一二十个人对方也有，这边也有的，还有证言在场围观的会达到二三十人，同时来作证，而被告人又多达参与案件打架双方的大概就有七八个，每一个人口供又达到了七八次，我刚才说的要查什么事实，查开头怎么起因，他怎么说的，别人怎么理解的。然后这段怎么打的谁砍了致命的一刀，事后又怎么串供的，最后怎么投案，如果把这一大堆双向的，就像彩虹，多层这样的一个过程。这么多人来询问的过程，我又要把它切割成这么多的片断，要达到几百个上千个数据，怎么处理这些数据，这个时候怎么做?表格可能就是非常非常重要的，真的不要小看这个表格，所以这个表格我们通常像这样的情况，我会做一个情节一览表，就是单独去讲情节的，就是每一个过程我把这个我刚才这个纸团走过去的过程切割，切成了几段，每一段对我来说都是至关重要的。

　　重点查的就是这个打架的过程和起因，关于是谁叫来的这个起因，我做了一个比较，关于起因部分张三怎么说的，李四怎么说的，王五怎么说的，证人证言怎么说的，当你把这个片断在切割掉的这块的片断，你做表格做出来了以后，说真的就变的简单了。可能就一张纸两张纸了，抄把卷号抄上，到了法庭应用这个片断的内容时候，法官也不知道在哪儿，太多了。所以说这个时候需要我们标注一下让法官迅速的知道所以，在卷宗找到你的一个片断在第78页的部分，这是非常的容易，这个事实变的清楚了。我们后来把这个所有的片断，都用表格罗列完了以后，这个事实非常清楚，因为法律已经研究过了。这个案件最后提出来的辩护观点，我们认为这个案件全案应当做一个案件来处理，不应当做寻衅滋事罪。这个教唆犯就是这个主犯，我这个被告人被判了死缓，这个人他就是一个其中的积极的打手，其实另外还有几个打手判了2年特别的轻，我们通过这个来做表格认为，他的罪行就是那个判2年的和那个判4年的主犯，他的罪过大于我这个被告，远远的大于了我的这个被告。同时我又罗列出来了具体的细节，因为他们说是我这个被告拿出了刀轧的，他到底拿没拿刀，当时在现场到底在干什么，他说其实我就是拎了一个油桶扔过去了，这个大家都看见了。

　　我们把这个细节罗列出来了，用事实证明了那天没有任何证据证明他拿刀，还有就是他们这帮人说事后看到他怎么拿刀，刀上有血，我们把这部分罗列出来了，说这是显然是他们在串供以后的，非常的显然，包括了他们串供的过程在哪儿，其实有的时候每个人在陈述自己事实的时候，他从自己的角度来出发的，但是我们横向的去进行比较的时候发现了问题。所以说这个案件同时我们还去做了他自首的调查，这个案件应该全盘被采纳的，最后这个给改判了13年，法官说非常的恶劣，这个可能在原审的法院就有这个，然后直接就说跟一审已经沟通过了，这个案件其他人同样要被处罚，这些都是要处理的。我可能碰到了一个可能是有生以来碰到一个非常好的法官，是他们当地的全省的一个业务尖子，我没有想到碰到了一个很难得，我说很多年对法官很失望，但是这个法官我觉得业务各个方面真的是非常好。这个应该还是一个全面的被采纳了。

　　我简单列举了，因为这个方法还是非常多的，但是我觉得最常用的，对于很多的事实很难理清的这样的事实，那么就是表格，就是这种情节一览表，在我们这个案件当中非常有价值，有意义。我记得在有一次我们讲课的时候，有一个老律师当时特别老的一个律师，可能比我岁数还大，做了很多年他说张律师你怎么知道用这样的方法表格什么的，我们怎么都不知道呢?其实很多的老律师都不知道，我说可能更得益于在法院的时候做的大家做表，我们做一张表跟大字报一样的，拉两张大字报纸连起来做一个表格，要不然看不清整个的这个案情。第二个方法也是非常行之有效的，其实方法很多，阅卷这一部分不讲了，可以专门讲一下。但是我想给大家介绍，这个没有人讲过，就是质证意见，这是我这么多年以来积累的。质证意见是非常非常的有价值，有意义，你们都不妨去尝试，很多的律师知道了质证，而不知道写质证意见，质证在法庭是一个程序，很多的律师做的法庭是这样，到了质证的时候这样坐着，说辩护人有意见吗，然后再说辩护人有意见吗，一直就是这样的。是吧?大家见过最常见的就是律师这样坐着什么话都没有，尤其是涉及到了什么鉴定报告，尸体检验报告，血液检验报告，基本上都是没有意见更不说了什么意见都是没有。为什么?他觉得没有什么可说的，他要觉得有什么可说的，我相信他一定说，为什么不说因为觉得没有什么可说的，其实写质证意见，你可以怎么写呢?你首先需要去要这个法院的在起诉书后面，所有的起诉书后面，都有证据目录和证人名单，我们很多的律师只把起诉书要来的，就那个证据目录没要，其实证据目录十分的重要，检察官移送卷宗当中，他的证据目录，实际送的卷宗多于证据目录，但是证据目录的东西是他最重要的。核对证据目录非常的重要，我们通常要核对的，核对完了发现检察院没有送，缺了很多项，不核对怎么发现，核对才发现知道少了什么东西，核对完了以后通常的情况，这个法庭质证，这个检察官质证一般按照质证意见，他的那个证据目录一项一项来进行质证的，也有的检察官按照卷宗直接抱着卷宗念的，两种情况都是有的这个没有关系，在写质证意见的时候，通常还是注意一下它的质证意见，以及他质证意见之外的可以分开来写。

　　那么质证意见可以写质证意见按照证据目录的方式，可以写XXX的著名卷宗号码，而且我通常都是一人一份，不要写一张纸一份撕不开了，就是可以不断的像卡片一样可以穿插的，这样可以有利于你直接在法庭上应对检察官的这样一个工具。为什么要写，我有的时候还会简单的抄录一些证人的证言，或者说证据的内容，要摘录的，或者说概括的写一下证据的内容。其实我跟你说别小看这一点，看似花了一点的时间，但是经常会发现你动手写的时候和你脑子里面想的不一样，我们用眼睛把这个证言看完了，脑子里面形成的一个东西，发现你动笔抄的时候再写的时候发现你的理解有偏差。人们有习惯的思维定式，有的时候会按照自己理解的东西看，理解的东西看什么东西都是自己脑子里面的东西，其实动手的话才发现不一样。这种方法屡试不爽，每次动手的时候次次都不一样，每一次都有收获，所以我建议大家当你不知道该怎么办的时候，当你面对着这一堆卷宗真的不知道怎么办的时候，你先做质证意见，你先把它写下来，谁谁谁说了什么，主要内容是什么，一边写我通常有的时候还会有一张纸，会在我手边一边写一边抄，或者说直接写在了质证意见里面，把疑点列出来。

　　你先查法规，还是先了解事实，其实这个东西真的没有一个明显的界限，它是交错进行的，完全就是交叉交错的。那么可能我们在看了事实以后查法律，查了一点法律发现了这个法律问题很重要，再继续查这个事实，查这个事实过程当中又遇到了新的法律问题，可能需要再查。这样在写质证意见的时候脑子会有很多的东西，所以把它写下来非常有价值。在我们做的工作当中，其实有的时候会发现这个律师怎么那么棒，这个律师发现什么这都是作为质证意见发现的，为什么呢?因为你动笔了，比如说这个被告人的口供，他3月5号和10月8号的口供一模一样，标点符号、段落、问话都是一样的，检察官贴下来的，从上次的问话笔录一剪贴改两个字就可以了。我们给两份笔录拿出来进行比对的，我们开庭的时候就问，其他的被告你的记忆力好吗，不好，我记不住，那么刚才我们开庭一个小时了，你一个小时以前你说过的话现在记的下来吗，他说我记不住，我们说记不住，他为什么今天10月8号的口供和3月8号的一模一样，这是一个就是通过做质证意见就发现了。同时你还能发现什么呢，你能发现这个被告人和证人可能说的一模一样，一个字没落，显然也是抄的，对不对?证人不可能他们两个是一模一样的标点符号都是一样的，或者说大体的内容都是一样的，这都是贴过去的。我们还发现了很多的问题，我在上海有一个案件，你知道我当时发现了，这个证人的证言我一直没有发现，动笔发现的。这一动笔发现这个证人有两份一抹一样的证言，时间地点、询问人全部都是一样的，区别在哪儿呢?区别可以看到有一份后面有两个警官签字，有一份一个警官签字了，就是这么一点区别。再仔细比对，发现了其中一个警官签字的这一份上，有一句话变了是两个警官签字的笔录上说，我没有看见他们用拳头打他，后面这个我看到谁谁谁用拳头打他的头，把没有去掉了，就是去掉了这两个字。这个估计是警察想把这份做完了以后，把那份撤出去，他的工作失误了，这份没有撤出去，工作忙一装订两份被我们发现了，肯定采用对我们被告人有力的一份，或者说非法证据排除。我们做这种质证意见发现什么呢，不做真的看不出来。张三警官在同一个时间，因为我作为质证意见我要把时间搞准确，几点几分，会突然发现这个时间怎么那么熟悉，你一看这个警察怎么在两个地方同时出现，一个警察出现在了两个地方，既向证人调查又向被告人询问，那么这个出问题了不要小看质证意见，这个非常好。

　　有的时候不一定是每一个案件都做，要根据情况但是大多数的案件要做，这个收获真的是非常大，这是咱们交流一点经验。第三个方法简单的说一下关于现场重建的问题。这个内容太多了，可以给大家讲三个小时，我简单的说一下，或者我说这个题目叫做对某一些重要事实的专题研究。刚才讲到了上海的这个案件，这是一个什么案件呢?这是一个故意伤害致死的案件，这个被告人是一个工厂的销售，他们请他的客户，他们卖皮毛，他们请业务客户代表一块喝酒韩国人，我这个被告人是一个朝鲜族的中国人。另外这个案件死的是一个韩国人，另外是我这个被告人的领导也是韩国人，是一家韩国企业的一个案子。那么这个案件很逗的一块喝酒，结果那个客户喝多了不断的要喝，而且拉着那个服务员要跟她睡觉，他们制止喝了很多的酒，他们三个人一晚上喝的烂醉。这个时候开不了车，让我这个被告人开车送到酒店去，结果送到的酒店这个人在后面车里又抓又打的就是这个死者，他要下车不想回宾馆，还想去喝玩。就在这个当中呢，下了车他就强行拉下了车送到了宾馆大门里面，这个车没有发动起来，拎着宾馆里面的刚架就是一个指示牌，抱着牌出来朝着车就抡起来了，结果司机和副驾驶下来打起来了，都是用手的，这个人倒地上就死了。

　　这个案件我做了这个以后呢，除了认为案件当事人可能是正当防卫过当，大厅的录像从酒店里面的录像录了大门外面的情况，所以只能看到脚，这些脚走来走去的，看不清楚这个人怎么回事，大家说用手打的，打到了头上打了一拳没有人用暴力来殴打死者。他们本来的关系都是不错的，但是这个人死了，我们除了提出是正当防卫过当，这个我提前跟检察官，我发现跟检察官交流他们愿意听你的意见，他们愿意采纳的，检察官采纳了这个意见，按照正当防卫过当起诉了这个案件。

　　我们还是没有满足于这一点，我说了很多的律师对鉴定报告就不看了，那是科学，刑事科学技术检验报告，有科学二字不看了相信科学，其实很多的东西值得去看的，我在这个案件当中提出了很多的意见，因为死者的头部是这样的，头皮有出血未见颅骨骨折，硬膜内未见出血，脑组织未见损伤，颅底未见骨折。有两条引起了我们很大的重视，就是蛛网膜下腔广泛出血，新血达到了每毫升2.5，咱们现在大于100毫升大于80是醉酒，这是100毫升达到252，这个死者当时处于醉酒状态的，那么这样我就大规模的搜索了很多的医学文献。我刚才说了其实我们真的很难做到行行领域都是专家，我刚才要做期货的专家，我还得做税法的专家，我还得做财务的专家，在这个里面要做医学的专家，医学的专家还有一个头颅的问题这个很复杂。我们大规模的查，我们查了很多的文献，那么包括了国内外的实验，包括了小白鼠的实验，都提到了就是蛛网膜下腔出血与饮酒有关，这个酒精在大量的饮酒以后，不需要重力拍打，轻微敲打以后会引起蛛网膜的下腔出血这样的案例很多，因为一般的情况之下导致了蛛网膜下腔出血，通常会有什么伴随着颅骨骨折，一些重力打过去。这种人他没有重力，没有骨折，什么都没有的。那么他就出现了这么大面积的出血，这个跟饮酒有关，所以就是说呢，我当时在法庭上我提出来了，如果他没有大量的喝酒，那么我们这一个拳头打上去他也不会死，如果说他大量的喝酒，如果说没有摔倒，或者说没有外力可能也不会死。但是有了这样的一个轻微的打击，由于大量的喝酒，那么可能会导致他的死亡，因此这个被害人是有一定的过错，不仅仅在正当防卫过当的情节上，死者有过错，同时在引起死亡的原因上，在我们的被告人当中有某种过失里面，很难预料到大量饮酒以后打了一拳这个人就死了，我们提出了这样的一个问题。这个收到了比较好的效果，判了很轻的刑两年出来了。

　　还有就是关于高虎过失杀人就是电影演员在拍摄现场，他说是刹车失灵导致了汽车当时撞死了灯光师的案件。其实这个案件高虎不服，因为法院判决认定是他刹车失误，操作失误导致的人死亡。这个其实我还是去了现场，因为摄影师在拍摄录像，拍摄电视剧的，所以有这个录像一直在跟踪和拍摄，应该到这儿一停车，结果没有停住，直接就开过来了，那边灯光师后面有电线杆把灯光师撞倒了，这段过程录像录下来了，而且撞翻了摄像机的时候有声音的，包括了撞击柱子的声音背景音可以听到的。这样我首先做了一个静帧处理，就是每秒钟25帧幅，那么通过手段也是找人把它做了静帧处理计算时间，当时时速是多少。因为高虎说我踩刹车了，我踩没有踩住这个刹车失灵，我们就做这个静帧处理，每秒钟25伏一共是69伏，我到现场确认选择一个点，有一个井盖，这个井盖到这边是多少米，把这个米数算出来，井盖开始算有多少帧，可以算出来，多少米的时间用了多长的时间，在多长时间之内走了这么一段距离，就可以测算出它的时速是19.7公里。刹车距离在2米，他们哪儿说地面条件非常好，比公路还好，地面很涩就停了，为什么没有踩住，我们进一步看到这个汽车做过两次检验，第一次检验是全车检验正常，刹车部分提了一句话，第二个检验后来第二天警察又觉得对刹车，因为高虎说是刹车失灵，还得专门对这个刹车进行专项做，结果在这个过程中刹车失灵了警察开车进行检测刹车失灵，整个刹车油漏光了，把这个车修完了从去检测合格，就是这个案件最后我们也是提出来了，就是即使法院说那么按照第一份来定，我买了很多关于汽车制动，我快成汽车制动专家了，我对汽车制动熟悉了，它是什么原理，液压的原理，过去都是空气气压制动，空气可以压缩改成了液压，因为是很难压缩的，不会出现这样的刹车软的情况。

　　但是我们找到了清华大学汽车系的汽车制动的教授专家，非常知名的专家我们找他，他听了这个情况问这个放气螺丝是松动的，这个油从放气螺丝出去了，他就说了头一天的刹车失灵和后面的漏油有一个因果关系，其实这个通常是放气螺丝不容易松是反扣的，松了很多的原因，可能有的漆皮在这个上面没有拧紧，汽车颠就松了，放气螺丝一定不能进气，就是说在液压管子里面一旦有气进去了以后，这一脚刹车踩到了这个气泵上，这个气可以被压缩到，这个刹车就是会实现这是会出现的。这种情况是非常罕见的，但是不能排除它是真实的。这个案子跟法官沟通特别的难，法官没有采纳这个案子，但是我觉得作为我们律师，我们会尽责，我们要把我们所发现的所有东西，我们会公知于天下，当事人心理会获得安慰，当事人说我踩了就是没有，但是确实第二天出现了，这种情况其实定罪某种程度上确实有一点牵强，给他判了一个缓刑，我做第二审第一审没有做，所以说第二审没有开庭，缺少了当庭质证辩论的过程，只让你提交书面的，现在的法官不跟你见面了，谈都不谈了，把那个东西交上来就可以了不要谈了，所以这种东西沟通有很多的障碍。

　　还有一个就是史全生的案子这是一个贪污案件，我做了一把财会的专家，因为这里涉及到了大量了关于会计账册的计算，包括了会计账罗列的公式，这是一个很有意思的案件。

　　我给大家介绍一个案例，这个案例是我助理做的，他做这个案子是从实习走向正式律师的第一个案子，他当时才26岁做了第一个案子做的非常好。这是一个什么案子呢，这是一个叫刘森的年轻人在北京打工的一个大学生，住在了一个地下室里面，地下室非常的破，不看这个案子不知道会有这样的一群人蜗居在简陋的环境里面在地下室里面，他的隔壁是另外一个女大学生也是打工的在北京，他们是邻居，有一天刘森去洗衣服，这时候燃起了大火，浓烟滚滚，大家整个里面的人全部跑出来了，后来火很快扑灭了，主要的集中在了刘森的宿舍里面着火了，没有想到是这个浓烟熏到了隔壁的房间，隔壁的女孩正在睡觉才23岁，大学刚刚毕业的一个学生，然后23岁的女孩被熏死了。所以说这个案件呢，刘森当时听了一看是他自己的房间，他就去投案自首了，他说我认为可能是我在洗衣服之前我用烧热得快，走的时候把热得快拿出来了以后放在了塑料桶的盖上了，可能是我这个东西点燃了塑料桶引发了大火，他被关了六个月。这个人是认罪的，这个小律师在做了这个案件以后，他特别的注意到了一点。他后来跟这个当事人去聊的时候，刘森反复的说，我反复的回忆，他说我觉得我断电了，我都是习惯动作，我都是拔掉插销往外拿出热得快在桶上的，如果是这样不应该是我的红塑料桶点燃的，但是起诉书指控的就是他拔出热得快放在了红塑料桶上引燃了塑料桶导致了大火这是起诉书指控的，这是咱们北京的，大概是朝阳区的消防局，还做了一个鉴定报告，鉴定说是红塑料桶引燃的，我们律师看的时候发现，其实大火的点在西墙上，这个火点会更重，这个塑料桶在房屋的正中央，所以说不可能引燃。查了大量的，我也是很敬佩他的，这么年轻的一个，什么消防科学技术，什么消防技术与产品信息等等各种论文，他查找了很多的东西，这都可以找到科学的数据。

　　他们找的时候发现了，这个热得快的最高的温度是120度，那么放在水里在达到120度的时候会恒定在120度不会再升温了，而且它是在水中的时候有一个套管，外面是部落的大家看像不锈钢是亮的管，通常这个管会发亮的不会烧坏的，在断电了以后这个热得快的套管会发生变黑，甚至会出现那种烧坏，就是你们家的铝锅在火上烧会黑，再烧光洁没有了，其实这个东西跟那个道理是一样的，如果是干烧湿烧都知道的。查到了塑料桶查了七种的东西，聚丙烯、尼龙、聚乙烯、甲醛、等等这些东西有起烟点还有一个燃点，起烟点200-500度，那么燃点在280度到500度才会燃烧，这个热得快的温度只有120度，因此他们做了几个实验，如果说是从水里拿出来断电放在外面，完全不可能引燃塑料桶，即便在没有断电的情况之下，这个桶会起烟，达到烧点甚至要达到500度才会燃烧。查到了这些以后，就认为这个案子很有可能不是热得快引发的，因为墙壁的电线老化非常厉害，又继续查从现场的照片发现，这个热得快在红塑料桶已经化了，在红塑料桶的里面能够从黑白照片可以看出来，这个热得快的表层的镀鉻都存在。这一条说明了这个热得快是在断电以后拿出来的，引燃的这个房屋的原因并不是热得快。但是说真的这个小律师到法庭上提的法官当场就急了，拍着桌子就说了你要干什么。他说我想提出这样一个问题，因为很有可能认为事实没有查清。这个在事后讨论过程当中，我们内心的感受这个房屋非常的老化，那个电线已经老到了相当的程度了，电线老化和西墙燃烧有关系，因为摆放有东西。这个案件法官还是给定罪了，但是却给了他一个六个月的拘役，这个人被押了六个月以后被取保候审了，六个月的拘役冲抵了，没有让他关押任何的刑期，我们说实报实销了，押多少判了多少。就算各方给了一个完好的交代，至少公安局大家的面子都有了。不管怎么说我屋里起火了这个案例结束了。

　　法律的研究和事实的研究，就是像鸡生蛋，蛋生鸡一样没有前后相辅相成，一个真正好的辩护，是在事实和法律交错进行，不断深入的认识过程当中完成的，讲到现在我觉得我们每一个律师手头的案卷你们已经知道怎么做了，我们的辩护词已经完成了一半，谢谢大家。

　　2012-12-18   来源:未知   yaoyanjiao

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