贪污罪与私分国有资产罪的区别与认定

咸阳市秦都区人民法院（2011）咸秦刑初字第00008号刑事判决书

2007年3月，咸阳彩虹集团公司对其下属公司建设工程公司进行企业股份制改造，并对该公司全部固定资产、存货进行全面盘点评估。此次评估时，建设工程公司下属的建设安装公司（以下简称建安公司）库存材料中电缆如下：1、电缆（YJV22-4*185+95）350米。2、电缆（YJV22-4*150+70）170米。3、电缆（YJV22-4*120+70）1386米。4、电缆（YJV22-4*35+16）300米。资产评估后，彩虹建设工程公司企业改制没有成功。2008年3月，彩虹建设工程公司下属建安公司继续进行企业改制。2008年6月，彩虹集团再次对原建安公司出让的全部国有资产重新进行评估，时任建安公司负责人的李永斌负责改制工作。此次评估时，李永斌、赵忠舟等7人拟出资成立咸阳彩虹建筑安装工程有限公司购买原建安公司出让的国有资产。李永斌、赵忠舟为给自己参股公司谋取利益，二人商议后，安排库房管理员孔莲叶在向评估公司上报建安公司资产时，少报库存材料数量。2008年6月11日，李永斌、赵忠舟向咸阳彩虹集团提供了一份其分别签字审核后的资产评估申报表，将建安公司库存电缆数量上报为：1、电缆（YJV22-4*150+70）78米。2、电缆（YJV22-4*120+70）50米。3、电缆（YJV22-4*35+16）100米。从中将下列库存电缆隐匿：1、电缆（YJV22-4*185+95）350米（价值45232.25元）。2、电缆（YJV22-4*150+70）92米（价值30360元）。3、电缆（YJV22-4*120+70）1336米（价值360720元）。4、电缆（YJV22-4*35+16）200米（价值17000元）。2008年7月，建安公司全部库存电缆被李永斌、赵忠舟等7人成立的咸阳彩虹建筑安装工程有限公司按上报的评估数量、评估价值47740元予以购买。

2008年底至2009年2月14日，李永斌、赵忠舟将其在改制中隐匿的电缆及收购的电缆全部作为废铜分多次出售，共计得款105000元。后经李永斌决定于2009年8月25日将此款按成立咸阳彩虹建筑安装工程有限公司时的出资比例分给各股东。案发后，李永斌等人于2010年5月10日退赔赃款79871.7元。

本案经合议庭评议，审判委员会讨论决定，作出判决:

    一、被告人李永斌犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元。

二、被告人赵忠舟犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元。

【分歧意见】

第一种意见认为，被告人李永斌、赵忠舟身为国有公司职工，在企业改制中，利用职务上的便利，隐匿国有资产价值453312元，据为己有，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条的规定，已构成贪污罪。

第二种意见认为，被告人李永斌，赵忠舟身为国有公司直接负责的主管人员和直接责任人，在国有企业改制中，隐匿国有资产，以单位名义将国有资产集体私分给职工个人，数额达453312元，数额较大。其行为已构成私分国有资产罪。

笔者同意第二种意见，理由如下：

1、贪污罪主观意志的外在形态表现为是自然人个体的（或少数人）犯罪意志，具有将公共财产非法据为己有的目的。而私分国有资产罪主观意志的外在形态则是个体犯罪意志的集合，表现为一种群体犯罪意志，且具有非法将国有资产为单位谋利的目的。这种群体犯罪意志有时直接表现为单位的决策机构所做的犯罪决定上，他是个体犯罪意志的集中。

2、贪污罪在侵吞公共财物时是以个人名义，而私分国有资产罪在犯罪时是以单位名义。在犯罪所得的归属上，共同贪污罪占有公共财物是归共同犯罪几个人所得，其他人无份，也不知道。私分国有资产罪将国有资产集体私分，单位全部职工至少绝大多数职工均参加了分配，也就是人人有份，并且在私分时大家都知情。私分国有资产罪是单位犯罪，单位犯罪的本质特征就是为单位的利益实施犯罪。

    综上，从司法认定层面分析，如果对集体私分国有资产的行为论以贪污罪，将全部私分数额认定为上述有权决定者的“个人贪污数额”，则既与客观事实不尽符合，理论上也与贪污罪应以“个人贪污数额”为定罪量刑之基础的立法精神相背离，实践中还很容易造成量刑畸重的结果，从而导致司法不公。如果仅将上述有权决定者个人分得的份额认定为“个人贪污数额”，则又存在对其他大部分被非法占有的数额没有给予必要的法律评价的问题。可见，集体私分国有资产的行为是一种有别于贪污犯罪的新型职务犯罪。由于有权决定者系擅用职权为“大家”非法谋利益，并非单纯为个人谋私利，客观上个人非法占有的数额又通常较少，因而从立法上与贪污罪相区别，给予较宽处罚是必要的，也是正当的。