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无锡市滨湖区人民检察院
浅议私分国有资产罪认定中的几个问题
司法实践中认定私分国有资产罪应该注意以下几方面的问题：
一、如何认定违反国家规定
违反国家规定是私分国有资产罪的前提条件。根据《刑法》第96条之规定，私分国有资产罪中的违反国家规定，应是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令中有关国有资产管理使用和保护方面的各项规定。如1992年国务院发布的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第24条规定：“企业职工的工资、奖金、津贴、补贴以及其他工资性收入，应当纳入工资总额。取消工资总额以外的一切单项奖。”第30条规定：“企业的生产折旧费、大修费、新产品开发基金以及处置生产性固定资产所得的收入，不得用于发放工资奖金或者增加集体福利。”依据上述规定，国有企业在工资总额外发放任何形式的奖金、补贴，均属违反国家规定。但对国家机关、事业单位、人民团体的奖金、补贴发放，国务院似无规定，而财政部、劳动和社会保障部有相应的规定。笔者在承办一起基层院请示的私分国有资产案件过程中，发现侦查机关未能提供相关法律以及国务院的规定，于是自己通过各种方法遍查，最后也仅查到国务院下属部、委的规定。因此笔者认为，对私分国有资产罪中的违反国家规定，应作扩大解释。违反国务院各部、委和地方性法规以及具体规定中关于国有资产保护的行为，也应视为违反国家规定。
二、如何区分私分国有资产行为与乱发财物行为
乱发财物是指单位违反国家规定，超越权限，擅自提高和扩大工资、补贴标准及范围，以奖金、津贴、补助等名义发放或变相发放现金、食品和生活用品等，其资金来源是单位合法占有的资金，数额较小；发放钱物的形式是在单位财务的账面上发放，其性质属于违反财经纪律的行为。私分国有资产，则是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为，其性质属于违反《刑法》的经济犯罪行为。两者之间最显著的区别在于所发放的资金、物品的来源是否为国家所有，如为单位资金，即为违反财政纪律，不构成犯罪；如为国有资产，则构成私分国有资产。
从财经法规上讲，国家允许国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体发放奖金、福利、津贴等，但必须按照有关规定进行。1993年《国家国有资产管理局国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第12条规定：“可分配利润及从税后利润中提取各项基金后，已提取用于职工奖励、福利等分配给个人消费的基金，不属于国有资产。”国有企业上缴税金以后的利润留成或事业单位、人民团体通过市场取得的不体现政府职能的经营、服务性收入，按照规定交纳税金、管理费用后，不属于应当上缴国家的国有资产，单位有权做出分配，不构成私分国有资产罪。
笔者认为，刑法所打击的犯罪行为都是严重危害社会的行为，正确认定罪与非罪对于切实保障社会正常运行是非常重要的。如果单位把自身可以自主支配的财产违规发放给职工，其不当之处主要在于超标准、超范围等违反财经纪律方面，其社会危害性较小，不宜作为犯罪处理。但是，如果单位把其自身不可以自主支配的应当上缴国家的国有资产，或国家发放的贷款或拨款，或国家给予的生产性资金、固定资产等，通过巧立名目、违规做账等手段予以截留、隐匿而予以分配，因其直接破坏了国家对国有资产的正常经营活动，社会危害性较大，达到规定数额的，应以私分国家资产罪定罪处罚。
三、如何认定国有单位“小金库”资金的性质
从司法实践看，国有单位私设“小金库”的现象十分普遍，对于“小金库”资金性质不能一概而论。应当首先弄清楚“小金库”资金的来源，区别不同情况，具体对待。如果是套取国家拨款或截留应上缴国家的违法收入，自然要认定为国有资产。再如有些本身就是国有资产所产生的收益，单位却采取种种手段转到账外；有些是单位利用本身职权取得的收入，有些是利用国有资产进行违法经营获取的利润，这些都应视为国有资产。如果对其集体侵占和私分应构成私分国有资产罪。如果是其合法经营的收入，在完税和交纳管理费用后则属单位支配的财产，一般不能认定为国有资产。
四、如何认定直接责任人员
根据刑法规定，对私分国有资产的，只追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。直接负责的主管人员是指直接决策、策划、指挥私分国有资产事宜的人员，主要指单位的领导成员。其他直接责任人员，是在单位起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，按照2001年1月《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》精神，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。此举主要是为了避免打击面过大，影响执法效果。如果是一把手单独决定私分国有资产的，副职、财务人员或其他人员并未参与决策，只是没表示反对，对副职、财务人员或其他人员就不宜追究刑事责任。当然，如果是副职、财务人员或其他人员为领导出谋划策、积极主动实施或协助实施私分国有资产行为的，应当认定为其他直接责任人员。
五、如何区分本罪与共同贪污的界限
私分国有资产罪中实际获得财物的人涉及单位的所有职工或绝大多数职工，共同贪污是指少数经营、管理公共财物的人员将公共财物加以私分，往往人数较少；私分国有资产行为在本单位是公开进行，采取的是发放奖金、补贴等“合法”形式，共同贪污是小范围秘密进行的，采取的是侵吞、骗取、盗取等“非法”手段。如中科院某下属单位仅有5名职工，3年间发放奖金、补贴80余万元，本案私分人员虽然较少，但是采取貌似“合法”的形式公开进行，且财务列账，所以只能定私分国有资产罪。在红塔集团褚时建案中，褚时建与几名副总共同将集团“小金库”2857万美元中的300万美元提出私分，由于“小金库”只有极少数人知情，私分范围较小，采取的形式是侵吞，所以只能按共同贪污进行定罪处理。
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