故意伤害罪未遂案例点评

案情：2007年5月，被告人胡某与女青年吴某恋爱后同居，不久吴某怀孕，堕胎花去医药费1300元。被害人祝某受吴某委托多次向胡某索要医药费，胡某怀恨在心。2007年10月18日晚，胡某纠集被告人段某、罗某等人，商量以付医药费为由，将祝某骗出，打祝某一顿。当晚9时许，胡某等十人分别持砍刀埋伏在篮球场，见祝某过来时，殷某大喊：“砍死他！”祝某见势不妙即驾车逃跑，胡某等人持刀追上去朝车身乱砍乱砸，祝某驾车脱身后用电话报警。经物价部门鉴定，小车损失价值6400元。

　　分歧：对于本案该如何定性，出现了四种不同的观点。

　　第一种观点认为，被告人胡某等人纠集多人追逐拦截他人，情节恶劣，任意毁损他人财物，情节严重，应适用刑法第二百九十三条第（二）、（三）项之规定，定寻衅滋事罪。

　　第二种观点认为，被告人胡某等人有明显的伤害他人的故意，并且准备了工具，实施了伤害行为，只是因为意志以外的原因（被害人祝某没有下车）而未得逞，应定故意伤害罪（未遂）。

　　第三种观点认为，被告人胡某等人本来意图伤害他人，但并没有发生伤害结果，而构成故意伤害罪必须造成轻伤以上的伤害结果，所以不能定故意伤害罪，只能在主客观统一的范围内定故意毁坏财物罪。

　　第四种观点认为，被告人胡某纠集多人持械斗殴，应以聚众斗殴罪定罪处罚。

　　评析：笔者同意第二种观点。

　　事实上，在讨论过中，争议的焦点在于：构成故意伤害罪是否必须造成轻伤以上的伤害结果，换言之，就是故意伤害罪是否存在未遂。持第一、三、四种观点的人均承认，如果本案造成了伤害结果，他们也会支持定故意伤害罪。但是伤害结果没有发生，只好寻求其他的能够适用的罪名。这也反映了司法实践中的一个误区：只要没有造成轻伤以上的伤害结果，就不能定故意伤害罪，即故意伤害罪不存在未遂。据笔者了解，虽然刑法理论通说认为故意伤害罪是存在未遂形态的，但司法实践中鲜有认定故意伤害未遂的案例，以至于久而久之，大多数办案人员就形成了故意伤害罪不存在未遂的思维定势。

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