贩卖毒品罪的未遂形态之认定

贩卖毒品罪的未遂形态之认定

2011-07-13　来源：四川刑事律师网　浏览次数：0

四川刑事律师网：所谓贩卖毒品罪，贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品的行为。依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员，向贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家管制的麻醉药品、精神药品的，也构成贩卖毒品罪。

（一）本罪既遂未遂认定之理论争议及评析根据我国刑法第三百四十七条之规定，贩卖毒品数量无论多少，都要追究刑事责任，可见其严重的社会危害性。根据我国刑法关于犯罪未遂的定义，可以得出，贩卖毒品罪的未遂是指着手实施贩卖毒品的行为，由于意志以外的原因而未得逞的犯罪形态。贩卖毒品罪的未遂与既遂是对立统一的，只要搞清楚贩卖毒品罪既遂的认定标准，那么其未遂的问题就显而易见了。目前学说界关于贩卖毒品的既遂有不同的主张：

（1）“成交说”，又称“契约说”，主张以毒品买卖双方交易毒品意思达成一致，即买卖双方契约的达成为既遂。至于是否实际成交，已经交货或者付款，在所不管。

（2）卖出说或交易行为完成说。主张以行为人将毒品贩卖出去或交易完成为既遂。至于贩卖人是否得到钱财，是否发货，或者尚在运输中，因毒品交易行为已经完成，都不影响既遂的成立。

（3）实行行为说。主张行为人只要实施了贩卖毒品这一实行行为，就应视为完成犯罪过程即既遂。但认为以下情况属于未遂:行为人购买的毒品未到手就被查获的;以买进以外的手段获得的毒品，着手实施卖毒行为，尚未卖出就被查获的;误假为真贩卖毒品的。

（4）转移说。主张以毒品实际转移给买方为既遂，至于转移毒品后行为人是否已获取了利益，不影响既遂的成立。毒品实际上未转移时，即使已达成转移的协议，或已获得利益，都不能认定是既遂。 

（5）出手及控制说。近年来，有的同志提出:行为人所有毒品的，只要向他人卖出，即可构成贩卖毒品罪的既遂;行为人为了贩卖毒品而先行买进毒品，只要将毒品买到手和实际已控制该毒品，即为既遂。如果行为人在买卖毒品过程中被现场抓获，均构成既遂。

（6）进人交易说。主张以毒品是否进入交易为准，至于是否已实际成交、是否获利，不影响既遂之成立。

（7）买入说。这种观点认为贩卖毒品通常包括两个阶段，第一阶段为低价买进毒品，第二阶段将买进的毒品卖出去。本罪的客体是国家对毒品的管制，无论是买还是卖都侵害了这一客体，因此只要买入了毒品，就构成了本罪既遂。

（8）以贩卖的目的持有说。认为出于走私、贩卖、运输、制造毒品的主观故意而持有毒品的，一律应认定为既遂。 笔者对上述观点，实际上都以构成要件齐备说为立论基础，分歧只不过在贩卖毒品的行为应达到何种程度才构成既遂问题上展开。上述第一种观点契约说与第二种观点卖出或交易行为完成说，本质是上是一致的，都是成交说的不同表述而已。契约说将买卖双方的合意作为犯罪完成的标志，时间上过于提前，只要双方达成协议就是既遂，哪怕卖方本身无毒品，而为了贩卖而购进毒品的过程中被查获的，都要认定为既遂，不符合贩卖毒品罪的行为特征。第二种卖出说或交易行为完成说，与民法上理论相悖。在民法上，未拿到货款或未发货，均属于合同履行过程，不属于交易行为已经完成，故不能得出出卖或交易行为已完成的结论。故该种观点也不可取。第三种观点实行行为说，将实行行为认定为既遂的情况下，提出三种例外。

该学说忽略了贩卖毒品罪既遂中“得逞”状态的分析，不符合贩卖毒品的行为特征。且该学说把贩卖毒品作为举动犯分析也是不妥的。第四种观点转移说从字面理解，符合该罪的行为特征，行为人贩卖毒品的目的就是为了达到毒品所有权的转移。但该观点的运用会使毒品犯罪的既遂认定标准大大后移，不利于打击毒品犯罪。因为实践中大部分毒品犯罪案件是在毒品交易过程中被查获的，很少有毒品交易完成后被查获的。鉴于毒品犯罪的严重态势，笔者也认为，应放弃使用该标准。第五种观点出手及控制说对行为人所有的毒品卖出认定为既遂是正确的，但对于行为人为贩卖毒品购进毒品认定为既遂不妥。因为，对于贩卖毒品而言，虽然根据最高人民法院的司法解释，为贩卖毒品而买进毒品也属于贩卖毒品的行为之一，属贩卖毒品罪的实行行为，但仅有该实行行为，不能构成贩卖毒品的既遂。因为，贩卖毒品罪的中心环节是出卖，买进毒品是为了出卖，故把毒品出卖才属既遂。买进毒品即被查获的，应属犯罪未遂。上述第七种观点买入说的缺点是只考虑到贩卖毒品中的以贩卖为目的的买入行为，而忽略了出售以买入方式以外的其他方式取得的毒品的行为，具有严重片面性。而且买入应当在什么情况下行为才算完成，没有进一步确定标准，不利于具体认定。第八种以贩卖的目的持有说混淆了不同罪名的既遂标准。因为非法持有毒品罪与其他几种毒品犯罪对法益的侵害程度和方式不同，所以不能将持有毒品作为几种犯罪共同的既遂标准。持有毒品的目的是存在于行为人内心的东西，如果没有行为人外在行为的印证和体现，则该目的的确定只能求助于行为人的供述。另外，对于拾得者或者以受赠等非购买方式取得毒品的人来说，其持有毒品的目的可能是复杂的、渐变的。如果行为人实际上一直没有实施出售行为，但曾经有过出卖的想法，我们就根据“贩卖的目的持有说”来认定行为人构成贩卖毒品罪既遂，则明显不符合法理。关于上述第六种观点进入交易说。笔者认为，该学说从打击毒品犯罪的实际出发，能较好地把握贩卖毒品罪这一行为犯的客观特征，但该学说也有其不足之处，如毒品进入交易，但在商谈价格过程中双方谈裂的，如何进行认定？按照该学说，因进入了交易环节应认定为既遂，但最后实际贩卖行为未完成，显然不是犯罪既遂。所以应对该学说作进一定的完善。

（二）本罪既遂标准之我见