【抢劫罪数额标准】量刑规范化是对“量刑”的

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　　【抢劫罪数额标准】量刑规范化是对“量刑”的规范化

　　“没有规矩无以成方圆”。无论是基于“幅度过大”的法定刑立法，还是针对需“具体问题具体分析”的自由裁量司法，没有规范化的手段，就难以有“方圆”的量刑目标。因此，为了公正有效地实现量刑之目标，对量刑进行规范化很是必要。 对于如何“量刑规范化”，当前理论上和实践中似都寄希望于量刑指南的制定和量刑基准的确定，其核心是解决量刑自由裁量权的滥用和量刑不统一问题。确实，量刑指南的制定和量刑基准的确定对量刑规范化自然是必要和重要的，但这不是量刑规范化的全部，甚至不是量刑规范化的主体。基于“规范”即“标准、法式，或模范、典范”[[1]]和“约定俗成或明文规定的标准”[[2]]，所谓量刑规范化，应是使“量刑”合于约定俗成或明文规定的量刑标准，在本质上，它“不是像巴士底狱大钟那样的单一具体的机械实物，而是一套能生产出标准产品并更易被人接受的非人格化程序和机制” [[3]]，也就是，量刑规范化应是对“量刑”的规范化，作为罪刑法定原则下的司法能动活动，它应是在尊重量刑实质和遵循量刑规律的前提下，通过一系列程序机制，使“量刑”生产出公正有效及符合刑罚目的之量刑判决。 从运行规律上看，量刑并不是抽象法律规范在具体案件中的简单对号入座，而是把抽象的法律规范与具体的案情事实相结合，并上升到量刑判决的动态过程。在这个过程中，既要统一的法律规范(量刑基准及其他相关法律规范)，又需具体案件关于行为的社会危害性、行为人的人身危险性等的相关事实，还要法官的理性、知识、良知，通过形式逻辑(技术)和辩证逻辑(智慧)的充分论证，最终才能形成具体的量刑判决。基于这个运行规律，量刑在司法实质上并不是简单数学意义上的“刑之量化”，而是“刑之裁量”。这一点实际上已是我国传统刑法理论之共识。不仅在新中国的早期刑法理论中把量刑界定为“是对犯罪分子裁量决定刑罚” [[4]]，而且即使是在走向刑法现代化的今天也莫不如此，即“刑罚裁量简称量刑，指……”[[5]]。

　　然而，随着“数字化”时代的到来，现代化量刑似乎也不再是“刑之裁量”，而是“刑之量化”。这不仅在“量刑精确制导”[[6]]、[③]“罪刑均衡实证研究”、“罪刑均衡的中国命运”等理论中得到充分体现，而且在层次分析法、数学模型法、定量分析法和电脑量刑法等所谓现代量刑方法探索中有着广泛尝试。把量刑视为“刑之量化”与“刑之裁量”的根本不同在于，是否把量刑视为一个能动的和个别化的活动和过程。对于“刑之量化”，因作为量刑事实根据的各因素事先被数量化，而使量刑只是一个“对号入座”的、一般化的技术活动和过程，其实质是对量刑的异化;而对于“刑之裁量”，因作为量刑事实根据的各因素需针对具体案件的具体情况作具体的分析判断，而使量刑是一个能动的、个别化的活动和过程，这是量刑司法实质和量刑运行规律的表现。在我国立法上，据刑法第61条关于量刑一般原则的规定，即“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”，也不是把量刑视为“刑的量化”，而是“刑的裁量”，因为按通说，该规定所蕴涵的量刑事实根据，并不只是犯罪的社会危害性因素，还包括犯罪人的人身危险性因素，而犯罪人的人身危险性因素是很难事先量化的，需根据具体案件的具体情况进行裁量。 既然量刑的司法实质是“刑之裁量”，而非“刑之量化”，则量刑必需有自由裁量权[④]。所谓自由裁量权(Discretion)，并不是“任意的裁量权”，根据国外学者的解释，是指酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的[[7]]。据此，自由裁量权在本质上是一种依法酌情作出决定的权力。历史和现实均表明，在量刑与自由裁量权的关系上，一方面，量刑没有自由裁量权不行，那种因存在量刑不公而挤压自由裁量权的做法，在本质上是一种专制主义的做法[⑤]，没有自由裁量权的所谓量刑，并不是真正的量刑，那种仅以法律规范和原则为依据，而不要考虑具体案件的事实、法律原则、案件的社会影响、道德、伦理、政策等因素的所谓司法克制主义，不仅违背了量刑规律，而且带来量刑的实质不公，甚至给社会带来灾难[⑥];另一方面，对自由裁量权不加限制的所谓绝对司法能动主义，也是不行的。从现实来看，在法官素质参差不齐的情况下，法院对法官自由裁量权的控制确有必要，但并不能由此限制过多，因为量刑要考虑的因素是综合性的，而且也应该鼓励法官在量刑的过程当中能够深入地研究法律或者去探寻可能影响量刑的各种情节;如果幅度太小，容易带来法官本身的一种机械选择的弊端，对法官进一步探寻可能影响量刑情节的因素是不利的[[8]]。事实上，依据实质性的罪刑法定原则和量刑实质及规律，量刑的自由裁量权并非是任意的，而须受案件事实、法律规定(包括刑法的基本原则及内化于相关规定中的基本刑事政策、刑法的时代精神等)限制，也就是它须依案件事实和相关法律能动地行使[⑦]。 自由裁量权的立法设置源于许多原因。在英美法国家的学者看来，自由裁量权主要源于如下三个原因：其一，因没有任何法律可以预期各种具体情况，而必须设置自由裁量权以决定针对具体事实情况的判断适用怎样的法律;其二，因法律或禁令往往过于庞杂，而必须行使自由裁量权以确定哪种规定优先适用;其三，在刑事程序中，行使职权者为了追求正义(实质)，而也需有自由裁量权以在刑事程序运作中发挥个人价值的实质性作用[[9]]。就作为成文法的刑法典而言，自然也完全符合自由裁量权设置的三个源由。

　　因而，刑法典的适用必须有自由裁量权。那种希望“无论遇到多么复杂的情况都能在庞大的法典中像查字典一样检索到现成的解决方案”和“法官的作用就像机器，就如同自动售货机投入硬币就能出来商品一样，将案情与法条投入法官的大脑就能产生判决结果”，只是绝对主义的思想方法。而且，“法徒不足以自行”，法只有在适用中才能对社会生活产生作用，离开了法的适用，法只是一种纯粹的语言条文形态，是一种没有生命的“死法” [[10]]。而量刑就是使这种“死法”向“活法”转变。在这个“转变”过程中，不是简单地把抽象的法律规范应用于具体个案，而是使抽象法律规范与具体案情事实相结合，形成理性具体(量刑判决)。在这里，无论是“抽象法律规范与具体案情事实相结合”还是“理性具体的形成”，都不是自动生成的，而均需能动地行使自由裁量权才能实现。 司法的历史发展也表明，量刑不能没有自由裁量权。在近现代刑法发展中，刑事古典学派主张严格的规则主义，否定法官的自由裁量权。认为，“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律”;“刑事法官根本没有解释刑事法律的权力，因为他们不是立法者”;一个作出终极判决的司法官员，“他的判决是对具体事实做出单纯的肯定或否定”。[[11]]法官只能宣告被告犯了某一罪行，而对罪行的处罚，从当时制定的各种法律中可以看到;按法律的规定宣布刑罚，法官只要用眼睛一看就够了。[[12]]主张立法者“试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决办法，它的最终目的，是想有效地为法官提供一个完整的办案依据，以便使法官在审理任何案件时都能得心应手地引经据典”。[[13]]然而，现实表明，这些都只是一些不切实际的美妙设想而已，在本质上都只是“启蒙大师们用纯粹理性的热情所设想的那种形式的罪刑法定原则，不可能在现实中找到实现的基础”。[[14]]否则，“无论从立法来看，还是从司法看，犯罪分子不再是具体的人，而是法官可以在其背上贴刑法条文的标本。如果在其背上贴的不是407条而是404条，上诉法院则反对再进行任何数目的更改”。[[15]]确实，“在刑法中，要将法令适用到具体案件中去必须从心理学角度把某个抽象的条例适用于活生生的人，刑事法官不能将自己与环境和社会生活割裂开来，成为一个在一定程度上有些机械性质的法律工具，每个刑事判决对人的灵活鉴定都取决于行为、行为人和对其作用的社会情况等，而不取决于成文法。”[[16]]并且，绝对确定之刑罚也只有逐步让位于任意处罚范围不断扩大的新的刑罚时，法官的量刑才具有意义。[[17]]那些以法官素质参差不齐、量刑不公等为由而过分挤压量刑自由裁量权的各种所谓量刑方法等探索，都有违量刑的本质，都使“量刑”名存实亡。