挪用公款罪在哪些情况下可以向贪污罪的转化

挪用公款罪在哪些情况下可以向贪污罪的转化

2012-03-30　来源：人民法院报　浏览次数：0

挪用公款罪与贪污罪的转化
作者：鲁统民 杨靖军

　　案情：

　　1998年8月，被告人马某被中国人寿保险公司A公司聘为该公司的业务员，后又担任回访员兼营业部内勤。2001年年初至同年6月份，被告人马某利用其担任营业部内勤经手该部保险费的职务之便，将本部业务员马某、张某、郇某、赵某、杜某五人交来的保险费54906.28元以及自己收取的保险费20790.64元，共计75696.92元未向公司报帐，全部用于购买福利彩票和个人使用，致使该款至今未追回。

　　一审法院认为，被告人马某身为受国有公司委派从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞公款，其行为已构成贪污罪，应予惩处，且所贪污的公款均已流失，未能追回，应酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款（二）项之规定，以贪污罪判处马某有期徒刑八年。马某不服，以“一审判决定性不准，适用法律错误，本人只是临时工，不是从事公务”为由，提出上诉。

　　二审法院认为，上诉人马某是人寿保险公司聘用的保险代理人，其身份应属于受国有公司的委托从事公务的人员，而非原审判决认定的属于受国有公司的委派从事公务的人员。上诉人马某的工作内容是，收到保险业务员交来的保费及单据后，一并上交河东区公司。而上诉人马健正是利用这一职务上的便利，未将保费及单据报帐，私自挪用保险费用于购买福利彩票、借给他人、自己经营使用，且数额较大不能退还，其行为构成挪用资金罪。原审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，但定罪有误、适用法律不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（二）之规定，以挪用资金罪判处上诉人马某有期徒刑四年，追缴赃款75696.92元。

　　评析：

　　一、国有单位委派人员与委托人员的认定和区别

　　所谓国有单位委派的人员，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、社会团体委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。所谓委派，即委任、派遣，指派人担任职务。不论被委派的人是否具有干部身份，也不论是委派单位的原有职工，还是为了委派而从社会上招聘的人员，都可以成为国有单位委派人员。受委派的人员是国有单位的代表，其职务的取得是以国有单位为后盾的。被委派者担任一定的职务，获得一定的授权，并在职权范围内独立从事公务。《刑法》第382条第2款规定的受国家机关、国有公司、企业、事业单位、社会团体委托管理、经营国有财产的人员不仅包括国有单位聘用的管理、经营国有财产的人员，还包括以承包、租赁等形式管理、经营国有财产的人员。委托是一个单位将一定的事务交给被委托者管理，被委托者往往要以委托者的名义在委托的权限内进行活动，而且其活动结果一般由委托者承担责任。因此，本案中，马某是保险公司聘用的人员，在国有单位从事一定的事务，因而不是国有单位委派到非国有单位的人员，应属于受国有公司委托的人员。这类人员不同于国家工作人员，只能成为贪污罪和挪用资金罪的主体，不能成为受贿罪、挪用公款罪的主体。

　　二、对“从事公务”的理解

　　“从事公务”最重要的本质特征之一是公务活动的代表性，即代表国家或国有单位进行活动。另一特征是行使管理职能，即对公共事务进行管理。管理的本质特征是对财产的管理权、支配权和处理权。公共事务既可以是国家事务，也可以是社会事务和集体事务，履行管理职责的人员通常就某一方面或某一项事务行使法律赋予或者国有单位授予的职权。

　　实践中，从获得“从事公务”资格的依据上看，可以分为法定的从事公务、受委派从事公务、受委托从事公务。法定的从事公务，指取得从事公务的资格是基于全国性或地方性的法律、法规而进行的选举、任命或是考核录用等。而受委派从事公务和受委托从事公务，行为人取得从事公务的资格分别是基于国有单位的委任、派遣或聘任而产生的。司法实践中，还应当将公务活动与劳务活动区别开来。一般而言，劳务活动与公务活动相比，具有劳动形式比较简单，不具备职权内容等特点。例如，国有公交公司聘用的公共汽车售票员的工作就属于劳务活动。