【律师代书】涉嫌赌博罪和非法经营罪的犯罪嫌疑人辩护

　　【律师代书】涉嫌赌博罪和非法经营罪的犯罪嫌疑人辩护

　　申 诉 状

　　申诉人：曲某，男，1973年12月13日出生，汉族，文化程度硕士研究生，河北省人，住址：北京市海淀区海淀南路苏州街，北京某有限公司负责人，现被取保候审。

　　申诉人：曹某，女，1975年6月6号出生，汉族，文化程度大专,山东人，住址：北京市丰台区丰泽街。北京某有限公司职员，现被取保候审。

　　被申诉人：某省某县人民检察院，所在地址：某县亮南路3号，法定代表人：胡某 检察长

　　申诉人对涉嫌非法经营罪不服，提出无罪申诉。因申诉人多次与上级机关进行过交涉，本案事实与经过三级检察机关是熟悉的，不再赘述，申诉人现就本案法律问题阐述如下，希望得到重视。

　　一、关于曲某行为的性质问题

　　曲某所在北京某有限公司在2006年2月至10月根据其经营范围中的“技术服务、信息咨询”项目，开展“彩票优化缩水”业务。“彩票优化缩水”就是彩民首先自己选择投注“福彩”、“”彩票的号码，做技术服务的公司利用自己根据数学原理开发的软件对彩民选择的号码进行优化，再将经过优化的号码用来投注“福彩”、“”彩票，公司收取技术服务和咨询费。公司与投注者之间是一种技术服务合同关系，投注者需不需要服务完全出于自愿。打个比方，就是说，投注者买的还是国家发行的或福彩彩票，只是在买之前叫人帮他拿个主意，那个帮忙拿主义的人就是曲某所在的公司。这种技术服务并是直接销售彩票，也不是销售新的彩票，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”曲某公司的这种技术服务不属于司法解释规定的情形，曲某公司的“彩票优化缩水”业务目的其实是为了更好地为彩民服务，增加彩民的买彩票兴趣，帮助社会福利事业筹集更多资金。

　　在这里还得提一下财政部和湖南省福利彩票发行中心三个文件，因为这三个文件被错误用于指导对曲某行为的定性。首先，财政部《关于北京市乐特瑞公司销售彩票行为性质认定的复函》(财综函[2007]9号)，从该文件的标题我们就可以看出，该文件是行政机关之间的一个工作函件，它不是一部具有普遍规范性的行政规章，甚至连规范性文件都不能算，而且该文件内容所指行为是擅自发行彩票行为，并不是指彩票投注的服务行为，该文件根本不能适用于认定曲某行为性质;其次，湖南省福利彩票发行中心《关于严禁投注站使用“缩水软件”向彩民提供有偿服务的通知》(湘彩发[2007]4号)和《关于进一步加强福彩投注站管理的通知》，众所周知，湖南省福利彩票发行中心不是国家编制内的行政机关，它所制定发布的文件不属于国家法律范畴，上述两个文件只能约束它的下属机构，以及与其签订了销售合同的投注站，对其它个人、组织或单位没有任何约束力，更不能成为执法和司法的依据，如果行政机关或司法机关依据它们的文件办案，那是非常可笑的、也是非常荒唐的事情。湖南省福利彩票发行中心最多能算个事业单位，如果我们的国家机关依据一个事业单位的文件对公民进行定罪量刑，真不知道这个国家机关如何给自己定位，把自己看成什么角色，足见其是昏了头，因何而“昏”不得而知?当然，值得肯定的是，该中心把“缩水软件”服务定义为向彩民提供有偿服务，在这点上认识是清楚的、也是正确的。

　　因此，应当认定曲某及其公司的经营行为是合法的有偿技术服务。

　　二、关于曲某行为是否构成非法经营罪问题

　　根据《刑法》第二百二十五条规定“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”曲某的经营行为是为彩票投注者提供技术服务，其经营行为获得了工商行政部门的批准，并取得了企业法人营业执照，经营此项服务没有违反《刑法》第二百二十五条规定。首先，此项服务不属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品;其次，此项服务也不属于买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件;其三，此项服务更不属于需要经过国家有关主管部门批准，才可以经营的证券、期货或者保险业务;最后，此项服务也不属于二百二十五条第(四)项规定的，其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，我们都知道，第(四)项所指的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，不是可以随意罗列的“口袋罪”，这里的“其他”是指单行法律、行政法规或司法解释所确定了的非法经营行为，如传销等，而截止目前，没有任何单行法律、行政法规或司法解释，把曲某这种为彩票投注者提供技术服务、收取服务费的经营行为，定义为非法经营罪中的第(四)项其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

　　因此，曲某的行为根本不构成非法经营罪。

　　三、关于某县公安局和检察院违法办案问题

　　1、某县公安局“先抓人后捏罪、此罪不通玩彼罪”。2007年5月30日某县公安局，在事实不清、证据不足的情况下，以涉嫌赌博为名把曲某等从北京押到某县，6月1日进行刑事拘留，同时逼迫我公司会计把北京某有限公司帐户上的所有款项28万元强行汇款到某县公安局指定的帐号上，这28万元至今没有给我们任何扣押凭证。2007年7月6日，某县人民检察院认为案件事实不清证据不足做出了不批准逮捕的决定，并要求某县公安局变更强制措施。某县公安局要求申诉人曲某缴43万元钱就给办理取保候审，不同意缴钱就给办理监视居住。申诉人无奈缴纳43万元钱后，于2007年7月7日办理了取保候审。其中40开据的收据为“暂扣非法所得”，另外3万开据的收据是取保候审保证金。另一申诉人曹某也被迫缴纳了9万元，其中6万元开据的是 “暂扣非法所得”，3万元开据的为取保候审保证金，也给办理了取保候审。2007年11月5日，某县公安局传唤两位申诉人，让其到公安局来协商把暂扣非法所得以及取保候审金共计80万元转变为行政罚款，申诉人请求公安局提供要求转变为行政罚款的法律，以及证明申诉人涉嫌违法的法律依据，公安局不能提供，所以申诉人就没有同意某县公安局的要求。公安局又口头告知，如果同意罚款、就在公安局了解此案，如不同意、案件将来走向肯定对申诉人不利。果不出所料，2008年4月25日某县公安局告知申诉人，某县人民检察院批准以涉嫌非法经营罪逮捕申诉人，并立即执行。2008年6月20日某县公安局以涉嫌非法经营罪向某县检察院提交了望公刑诉字[2008]第0087号起诉意见书。2008年7月25日被某县检察院以事实不清，证据不足退回公安局补充侦查，2008年8月25日该案再次被移交某县人民检察院审查起诉。

　　2、某县公安局以暂扣非法所得为名，行违法占有财产之实。《刑事诉讼法》第一百一十七条规定：“人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。”第一百一十八条规定：“对于扣押的物品、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款，经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除扣押、冻结，退还原主或者原邮电机关。”由此可以看出，法律只是授权侦查机关可以查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款，并未授权其暂扣的权力;法律还要求其查明情况后，应当在三日以内解除冻结。而某县公安局的做法却是一步步逼申诉人就范，逼迫申诉人向其交款多达80万元，在事实不清、证据不足的情况下，又随即认定这些钱款为非法所得，且越权行使暂扣，一暂扣就长达两年之久，迟迟不作处理，其行为严重侵犯了申诉人的财产权。某县公安局还两次要求把这些钱款转为罚款，诱使疲惫不堪的申诉人接受条件，其“醉翁之意”昭然若揭，真不知道一个国家机关对于金钱着迷程度会到如此田地，痴迷到可以明知故犯，拿法律、权力作交易。

　　3、某县公安局取保候审超期不解除，严重侵犯申诉人人身自由权。《刑事诉讼法》第五十八条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月，对于发现不应当追究刑事责任或者取保候审、监视居住期限届满的，应当及时解除取保候审、监视居住。解除取保候审、监视居住，应当及时通知被取保候审、监视居住人和有关单位。”本案中，申诉人先后被取保两次，最后一次取保起算时间是2008年4月28日，到今天2009年6月8日已经超期一个多月，申诉人尚未得到恢复自由身的通知。都说政府和百姓是鱼水关系，不知道某县公安局这条大鱼为何如此仇恨申诉人这盆水，迟迟不还申诉人的自由，也许是这盆水大远，远水解不了近渴之故，不由得申诉人不痛苦遐想。

　　4、某县检察院审查起诉超期，不诉、不撤、不放。《刑事诉讼法》第一百三十八条规定：“人民检察院对于公安机关移送起诉的案件，应当在一个月以内作出决定，重大、复杂的案件，可以延长半个月。”第一百四十条第四款规定：“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。”第一百四十一条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉。”本案审查起诉期到2008年9月22日就已经届满，超期已有大半年。这个案子到底有什么特殊性，其实也不难发现，特殊就在有80万已经进了所谓“国家的笼子里”，如果吐出来，有点失落、还有点丢面子。但是，作为国家司法机关、法律监督机关，更应该遵守“以事实为根据、以法律为准绳”的原则，执法必严、违法必纠，不是只针对部分人的，是针对所有人的，司法机关更要在法律的框架内运行，否则，何以服众?

　　中国经济社会发展到今天，法治理念已深入人心，一般市民都知道我们国家现行刑法实行的是无罪推定原则，每个公民只要国家机关不能证明其有罪、他就无罪，公民无须自己证明自己无罪。而我们的某县公安局和检察院，两个堂堂的专业法律机关，却是硬着头皮不理会这个基本原则，不知道是要与人较劲、还是要与法律较劲，两年多来，一直充满着一股子不让人低头、不令法律屈服，就势不罢休的“劲头”，硬是不在本案中适用无罪推定，从2007年5月30日刑事拘留、7月7日取保、2008年4月25日逮捕、4月30再次取保、6月20日移送审查起诉，到现在案子还在检察院，即不诉、又不撤，整整折磨了我们两年多。如果它们是出于对工作执着，我们愿意牺牲自己成就它们。但事实是，一个可恨的“利”字在作怪，案子办到今天，不仅它们知道、只要有点基本法律常识的人都知道。如果撤案，它们不仅要吐出已经进袋的80万，而且要承担国家赔偿。如果蒙混过关，它们即不要承担责任，反而可能，按照财政返还奖励80%比例计算，可以净得60多万。如果真如它们所愿，那就太可怕了，面对犯罪分子的盗抢，我们尚可以把财产放进银行以自保，可是面对它们，普通民众几乎是无从防范、束手无策，太没安全感了。在这里我乞求上级机关，向它们明示：这80万本来就不是它们的，是我们的合法经营所得，其中有我们的成本、还有将要支付的各项开支和员工工资，做生意不容易、创业者很艰辛呀!在这里我乞求上级机关，向它们明示：我们不奢望什么国家赔偿，尽管法律给我们描绘了美好想法，现实是，美好的想法阻挡并绑架了我的基本诉求，我们只希望把被扣押的汗水属于自己的钱退还回来，国家赔偿我们放弃，我们真的放弃。希望你们的关注和行动，让我们看到法治进程在中国实实在在的推动，早日看到法律的曙光，带给我们和我们的企业新的生机。

　　请求某省高级人民检察院责令某县人民检察院对曲某等涉嫌非法经营罪一案依法作出不起诉决定，并解除取保候审、解除暂扣非法所得，督促侦查机关退还曲某等缴纳的保证金和被暂扣的全部钱款。

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