认定非法经营罪的几个问题(3)

来源:未知  作者：c  日期：10-08-01

　　司法解释对非法出版内容违法出版物行为构成非法经营罪做出了明确规定：(1)单位犯 罪与自然人犯罪定罪条件的相异标准。单位非法出版行为规模大、危害严重，解释规定 单位较自然人非法出版行为构成非法经营罪的更高数额标准。(2)定罪条件中数额与情 节并重。非法经营罪属于情节犯，以数额为定时因素的重要标准但并非唯一标准，因此 数额、数量接近起点但存在特定情形的构成非法经营罪。(3)定罪数额适应犯罪情型的 多元化。考虑到实践中可能存在非法经营仍未能赢利甚至亏本、破产者，数额标准上采 违法所得数额与经营数额择一方式。只要两种数额之一达到定罪条件即构成犯罪。(4) 计量方法多元化和富操作性。鉴于一些案件中无法计量经营数额或违法所得数额，解释 规定了其他计量办法(如报纸按份、期刊按本、图书按册、音像出版物按张)。(5)定罪 条件的原则性与灵活性结合。解释既规定一定的数额幅度，又规定各省、自治区、直辖 市高级人民法院可以根据本地的情况和社会治安状况，在法定数额、数量标准的幅度内 ，确定本地执行的具体标准，并报最高人民法院备案。这些数额和数量的规定为认定出 版内容违法出版物构成非法经营罪拟订了准确的标准。(注：应当注意的是这些定量因 素仅就出版内容违法出版物而言，出版程序不合法出版物不适用上述规定。孙军工：“ 《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》释解”，载《刑事审判 参考》1999(1)。)对于出版程序违法出版物，司法解释未规定“情节特别严重”的标准 ，实践中应当根据案件的具体情况认定，从严把握。

　　(二)司法解释存在的问题及解决

　　从最高人民法院颁布的司法解释看来，主要存在两个问题：一是出版程序违法出版物 行为的定罪标准。司法解释未对“情节特别严重”的标准做出规定，司法实践中如何把 握。我以为应按照数额与情节相结合、以数额为主的定罪标准把握“情节特别严重”， 可以参照出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等 以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为构成非法经营罪的加重构 成的标准从严把握。二是出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制 品、淫秽物品等行为的罪数问题。严格依照司法解释的规定，出版、发行、复制发行具 有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等行为不能构成非法经营罪。问题是 ：实施出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等行 为构成相应犯罪，却可能同样扰乱市场秩序且情节严重而构成非法经营罪。这种情形当 为想象竞合犯。司法解释舍繁就简，回避了本应在罪数形态中研究的问题，(注：参见 侯凤梅、张金龙：“非法出版行为的罪与罚”，载《新刑法施行疑难问题研究与适用( 刑法学研究会1998年年会论文集)》，中国检察出版社，1999，516～519页。)将问题过 于简单化。而且，这样可能会导致法律漏洞，即实施出版、发行、复制发行具有反动性 政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等行为不能构成相应犯罪，却可能同样扰乱市 场秩序且情节严重而构成非法经营的情形无法处理。对于这种状况，在现行司法解释下 无法得到解决，只能严格按照解释的规定办理。

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