缺乏“谋取个人利益”要件不能认定构成挪用公

缺乏“谋取个人利益”要件不能认定构成挪用公款罪

　　【裁判要旨】在个人决定以单位名义将公款供其他单位使用的情况下，仍必须认定被告人同时具备了“个人从中谋取了个人利益”的要件，才能认定被告人行为构成挪用公款罪。

　　【案号】　一审：广州铁路运输中级法院（2007）广铁中法刑初字第17号

　　　　　 　  二审：广东省高级人民法院（2007）粤高法刑二终字第153号

　　一、基本案情

　　原公诉机关（抗诉机关）：广东省人民检察院广州铁路运输分院。

　　支持抗诉机关：广东省人民检察院。

　　被告人：张铁华，男，1947年8月10日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，高中文化，曾任北京天意顺达房地产开发有限公司董事长兼总经理、北京北亚华欣置业有限公司董事长兼总经理、北京金时代置业有限公司董事长兼总经理等职，户籍所在地哈尔滨市南岗区十九委八组十字街84号B栋863室，因涉嫌犯行贿罪于2006年6月8日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕， 2007年12月28日被取保候审，2008年12月18日再次被逮捕，现羁押于广州铁路公安处看守所。

　　经审理查明：被告人张铁华系北京天意顺达房地产开发有限公司（以下简称天意顺达公司）董事长兼总经理、并受聘担任北京北亚集团全资子公司北京北亚华欣置业有限公司（以下简称华欣公司）董事长兼总经理。2001年9月，时任北京北亚集团董事长、总经理并兼任北亚房地产公司董事长、总经理的刘贵亭与被告人张铁华签订《合资合作开发合同》，拟以华欣公司和天意顺达公司的名义注册成立北京金时代置业有限公司（以下简称金时代公司），用以开发北京市木材防腐厂地块房地产项目。双方协议约定，由华欣公司和天意顺达公司各自出资人民币1500万元成立金时代公司，成立后各持金时代公司50%股份，但天意顺达公司没有实际缴纳注册资金。为解决天意顺达公司应承担的注册资金问题，经刘贵亭同意，张铁华安排会计人员于2001年11月28日从华欣公司转人民币1500万元至天意顺达公司，天意顺达公司将该笔资金用作投资注册成立金时代公司的资金。金时代公司验资注册后，该1500万元人民币经天意顺达公司于2002年2月8日又转回了华欣公司。

　　金时代公司成立后，其日常运作资金均由华欣公司投入，北亚集团对金时代公司具有任意调动资金的权力，张铁华使用金时代公司的资金均需经北亚集团同意。在天意顺达公司和华欣公司将金时代公司转让给中国大连国际公司和大连泰达公司时，天意顺达公司并没有按《合资合作开发合同》约定获得50%的股权收益。

　　2002年7、8月间，刘贵亭曾向张铁华借款人民币90万元。对此，刘贵亭和张铁华均供述与注册金时代公司无关。

　　二、审理情况

　　广东省人民检察院广州铁路运输分院指控认为：被告人张铁华与国有工作人员合谋，使用了北亚集团的公款1500万元注册了金时代公司，并因此在该公司拥有了50%的实际股权，因此张铁华行为符合使用北亚集团公款供其他单位（天意顺达公司）进行营利活动的特征，应对张铁华以挪用公款罪（共犯）论处。

　　被告人张铁华及其一审辩护人辩护提出：被告人张铁华不构成挪用公款罪。理由是“合资合作开发合同”中关于金时代公司的股比是虚假的，张铁华只是帮北亚集团以“合资”形式成立了一个北亚集团的全资子公司，实际上张铁华并非依照股本获得50%的收益，而只是因被北亚集团聘请为董事长兼总经理而根据北亚集团聘请CEO的协议获得20%的固定利益。鉴于挪用公款的事实并不存在，故张铁华行为不构成挪用公款罪。

　　广州铁路运输中级法院认为：起诉指控被告人张铁华与刘贵亭共同挪用人民币1500万元进行营利活动构成挪用公款罪的事实不清，证据不足。具体理由是：1、从起诉指控的挪用公款事实来看，控方认为根据天意顺达公司与北亚房地产公司签订的“合资合作开发合同”的约定，天意顺达公司占有金时代公司50％的股权，应承担1500万元注册资金。但控方在起诉中又认为金时代公司系北亚集团的全资子公司。因此，金时代公司究竟系北亚集团的子公司，还是系北亚集团与天意顺达公司组建的合资公司，以及双方实际上如何进行经营和分享利益等，从控方提供的现有证据无法做出评判。张铁华与刘贵亭从华欣公司挪出1500万元的最终用途，还是为了组建北亚集团的子公司即金时代公司，是为了北亚集团利益。也即北亚集团将自己一个子公司的钱挪给另一个子公司使用。

　　广州铁路运输中级法院判决：公诉机关指控被告人张铁华犯挪用公款罪的证据不足，指控罪名不能成立。

　　宣判后，广东省人民检察院广州铁路运输分院抗诉提出：被告人张铁华的行为构成挪用公款罪。一审法院认为指控张铁华犯挪用公款罪的证据不足，该判决认定事实有误，适用法律不当。理由是：1、依据“合资合作开发合同”约定，张铁华与北亚集团在共同成立金时代公司时采取的是合资形式，张铁华应依约向金时代公司投入注册资金1500万，并占有金时代公司50%的股份。2、双方利益的实际分配不影响对张铁华行为构成挪用公款罪的定性。张铁华将北亚集团资金以其私有的天意顺达公司名义注入金时代公司注册资金专户时其犯罪行为已经实施终了，金时代公司运营后利益分配是否按50%来分配不影响其定性。3、张铁华与刘贵亭将北亚集团资金挪给张铁华私有的天意顺达公司作注册资金使用，这一行为直接导致张铁华使用北亚集团资金注册、却以其私有的天意顺达公司非法占有了金时代公司50%股份的后果，一审判决认定北亚集团将自己一个子公司的钱挪给另一个子公司使用的认识有误。4、虽然张铁华属非国家工作人员，但其是与具国家工作人员身份的刘贵亭合谋共同实施犯罪，故张铁华同样应以挪用公款罪论处。

　　广东省人民检察院支持抗诉认为：1、本案挪用公款行为的挪用人刘贵亭属于国家工作人员，其身份符合挪用公款罪主体条件；刘贵亭没有经公司管理层集体研究，擅自指令北亚集团下属公司挪用公款给天意顺达公司使用，其行为属于“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用”的情形，而且刘贵亭在事后从天意顺达公司拿走了90万元的个人利益，故刘贵亭的行为已构成挪用公款罪。2、张铁华虽然不属国家工作人员，但其是公款的使用人，且张铁华和刘贵亭共同商量挪用公款事宜，根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，使用人和挪用人共谋挪用公款的，对使用人可以以挪用公款的共犯定罪处罚，故对张铁华亦应以挪用公款罪追究刑事责任。

　　被告人张铁华及其二审辩护人辩护提出：被告人张铁华的行为不构成挪用公款罪。理由是：1、“合资合作开发合同”中关于金时代公司的股份比例是虚假的，张铁华只是帮北亚集团以“合资”形式成立了一个全资子公司；2、检察机关在指控张铁华犯贪污罪的事实中，也认定金时代公司是北亚集团的全资子公司；3、关于北亚集团聘请CEO的协议书已明确张铁华在后三个项目中的利益分配是20%的固定利益，并非50%；4、关于刘贵亭从天意顺达公司借走90万元的问题，无论从时间上还是事由上都与注册成立金时代公司无关。

　　广东省高级人民法院审理认为，在注册成立金时代公司过程中，天意顺达公司经时任北亚集团及其下属北亚房地产公司董事长兼总经理的刘贵亭同意，确实使用了北亚集团全资子公司华欣公司的人民币1500万元作为金时代公司的注册资金，但检察机关没有提供充分的证据证实刘贵亭因该行为获取了个人利益。对于抗诉机关提出的刘贵亭从天意顺达公司以借款名义拿走人民币90万元一事，刘贵亭和张铁华均否认该90万元与天意顺达公司使用上述1500万元资金注册金时代公司的行为有关，且天意顺达公司使用北亚集团公款行为发生在2001年11月至2002年2月，而刘贵亭向张铁华借款90万元的行为发生在2002年7、8月份，两者在时间上相差近半年，本案没有充分的证据证实两行为间存在客观联系，故认定刘贵亭从天意顺达公司使用华欣公司1500万元注册成立金时代公司一事中获取了个人利益的证据不足。同时，刘贵亭作为北亚集团、北亚房地产公司董事长兼总经理，对于其所任职的公司享有相应的经营管理权。根据张铁华的供述等证据，张铁华并不清楚刘贵亭同意将华欣公司公款给天意顺达公司作为注册资金使用，仅是刘贵亭个人的决定还是代表北亚集团的意志，本案没有充分证据证实张铁华指使或参与策划取得华欣公司1500万元资金归个人使用的事实行为，故认定张铁华与刘贵亭共谋挪用北亚集团公款的证据不足，不应依据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，将张铁华作为挪用公款罪的共犯予以定罪处罚。抗诉机关认为张铁华的行为构成挪用公款罪的意见据理不足，不予采纳。原审被告人、辩护人提出的张铁华的行为不构成挪用公款罪的意见成立，予以采纳。

　　广东省高级人民法院认为原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定：驳回抗诉，维持原判。

　　三、主要问题

　　在个人决定以单位名义将公款供其他单位使用情况下，缺乏“谋取个人利益”要件能否认定构成挪用公款罪？

　　四、案件评析

　　挪用公款罪是惩处“将公款公为私用”行为的一个罪名。要准确认定该罪，除了认准行为人的主观故意外，还要将行为人的行为与挪用公款罪的客观构成要件进行认真比对，只有行为人的行为完全符合挪用公款罪的客观构成要件时，才能认定行为人行为构成挪用公款罪。

　　根据刑法的规定，挪用公款罪的构成要件之一是“挪用公款归个人使用”。对此，《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》规定：“挪用公款归个人使用”是指：1、将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；2、以个人名义将公款供其他单位使用的；3、个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。”根据上述立法解释，我们可以注意到，在“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用”这一情况下，仍需行为人同时具备 “谋取了个人利益”的情形才能认定为“挪用公款归个人使用”了，反之即不然。这是因为挪用公款的基本含义和社会危害基点是公款的“公为私用”，即公款由单位给私人使用了，因此，在个人决定以单位名义将公款供其他单位使用的情况中，行为的外在表现还是公款由单位给单位使用了，尚不符合“为私”的特征，因此必须同时具备了“个人从中谋取了个人利益”，才符合挪用公款的基本含义和社会危害基点要求，我们才能认定行为人的行为构成了挪用公款罪。

　　本案一审无论是检察机关还是法院，均仅纠缠于“公款是给其他单位使用了还是给自己使用了”，而忽视了审查被告人行为是否具备“谋取个人利益”这一要件的查证和辩论，因此一审无论是检察机关还是法院，它们在论证被告人行为是否构成挪用公款罪时所依据的论据是不完善的，而实践中这种现象还是比较普遍，值得关注。二审法院经审理查明，增加了对被告人是否从中“谋取个人利益”要件的审查和论证，既从另一角度终止了本案关于被告人行为是否构成挪用公款罪的争论，同时也不失时机的强调了“谋取个人利益”要件在认定“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用”挪用行为是否构成挪用公款罪时的重要性和不可或缺性。

　　（执笔人：广东省高级人民法院刑二庭赖俊斌）